Sentencia Social Nº 39/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 413/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00039/2014

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIALPALMA DE MALLORCA

NIG:07025 44 4 2012 0100294

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000413 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000277 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de IBIZA/EIVISSA

Recurrente/s: Torcuato

Abogado/a:ANTONIO LLANOS NARANJO

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA BALEAR, ACTIVA MUTUA 2008, GALFIZUL, SL, APARTAMENTOS KLIPPE, SL

Abogado/a:, , , CATALINA RIERA FEMENIAS , ,

, , , , ,

, , , , ,

Materia:ACCIDENTE DE TRABAJO

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a siete de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 39/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 413/2013, formalizado por el Sr. Letrado Don Antonio Llanos Naranjo, en nombre y representación de Don Torcuato , contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Ibiza en sus autos demanda número 277/2012, seguidos a instancia del citado recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados por los Sres. Letrados de dichas entidad Gestoras, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Mutua Balear, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, núm. 3 Activa Mutua 2.008, representada esta última por la Sra. Letrada Doña Catalina Riera Femenáis; Apartamentos Klippe, S.L. y Galfizul, S.L., en reclamación por Accidente de Trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte demandante Don. Torcuato , con DNI NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social núm. NUM001 , con profesión de Encargado de Mantenimiento presta sus servicios en situación de pluriempleo por cuenta de las empresas APARTAMENTOS KLIPPE,SL y GALFIZUL,SL.

SEGUNDO.- En fecha 10.07.11 sufrió un accidente de trabajo mientras se hallaba trabajando por cuenta de empresas APARTAMENTOS KLIPPE,SL consistente en 'Caída de una escalera apoyando la mano derecha'. Causó baja en situación de incapacidad temporal desde el mismo día, con el diagnóstico:'Fractura Colles derecha'. El actor es diestro.

Fue intervenido quirúrgicamente al día siguiente del accidente mediante reducción cerrada con agujas Kirschner que le fueron retiradas en fecha 16.08.11, siguiendo tratamiento rehabilitador desde el 22.08.11 hasta el día 16.11.11.

Fue dado de alta el 14.12.11, bajo la causa curación con secuelas.

TERCERO.- Tras proceso de incapacidad temporal, la Mutua ATIVA MUTUA 2008 el 1.02.12 formuló propuesta de declaración de Lesiones Permanentes no Invalidantes. El Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades el 2.03.12, previo informe del Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 28.02.12, emitió informe que fijó el cuadro residual:"FRACTURA DE COLLES MUÑECA DERECHA: DEFICIT MECANICO MENOR DEL 50%.".

Limitaciones orgánicas y funcionales: 'Aparato locomotor: G.F. Uno: podría existir limitaciones para actividad con altos requerimientos sobre la articulación afectada'.

CUARTO.- El INSS dictó resolución de fecha del 7.03.12, declarando a la parte actora afecta de Lesiones Permanentes no Invalidantes, Baremo: 077 y 110 'Muñeca: limitación de movilidad en menos de un 50% en la muñeca derecha', 890 euros y 'Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso' por importe de 450 euros, total 1.340 euros, declarando responsable de su abono a ACTIVA MUTUA 2008.

La ACTIVA MUTUA 2008 cubre las contingencias profesionales de la empresa APARTAMENTOS KLIPPE,SL.

CUARTO.- Los estudios radiográficos objetivan que la fractura de la muñeca derecha consolidó correctamente.

QUINTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo el actor presenta una limitación a la pronosupinación inferior al 50%, le faltan 40º a la supinación y 10º a la pronación y dolor residual.

SEXTO.- En el año 1996 sufrió un accidente de trabajo consistente en fractura de la cabeza de radio derecho que curó sin valoración de secuelas.

SÉPTIMO.- En la empresa APARTAMENTOS KLIPPE,SL tienen dos empleados de mantenimiento, el actor, que es Encargado de Mantenimiento y un auxiliar, realizando funciones de mantenimiento de reparaciones eléctricas, pintura, carpintería, mantenimiento de piscinas.

OCTAVO.- La empresa codemandada GALFIZUL,SL se encuentra al corriente del pago de cuotas y obligaciones con la Seguridad Social, y la cobertura de las

contingencias comunes las tiene concertadas con la MUTUA BALEAR.

NOVENO.- Las bases reguladoras de la prestación de incapacidad permanente parcial en caso de estimarse la demanda serían por parte de ACTIVA MUTUA 2008 53,99 euros diarios y por parte de MUTUA BALEAR 22,21 euros diarios.

DÉCIMO.- Formuló reclamación previa en fecha 28.03.12 que fue desestimada por resolución de fecha 27.04.12.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el INSS desestima la demanda interpuesta por Torcuato , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008, APARTAMENTOS KLIPPE,SL, MUTUA BALEAR y GALFIZUL,SL sobre Incapacidad Permanante Parcial derivada de accidente de trabajo, y absuelve a las codemandadas de todos las pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Antonio Llanos Naranjo, en nombre y representación de Don Torcuato , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales núm. 3 Activa Mutua 2.008, la Letrada Dª Catalina Riera Femenías ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha diez de Diciembre de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de la parte demandante formula ahora recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda en solicitud de una declaración de incapacidad permanente.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer diversas modificaciones para el relato de hechos probados que pasan a examinarse.

En primer lugar, se propone la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

La profesión ejercida por el actor, queda caracterizada por actividades que exigen:

- esfuerzo posturales muy intenso con movimientos continuos de las articulaciones de ambos codos y muñecas pero, fundamentalmente, las correspondientes de la extremidad superior derecha (hábil). Los movimientos requeridos de forma inexcusable, continua y repetitiva son los de pronación y supinación en los codos, y los de flexión y desviación en las muñecas.

- El esfuerzo postural se ve agravado por el requerimiento inexcusable, continuo y repetitivo de los mecanismos de agarre y de pinza asociados al uso de fuerza.

La adición trata de fundamentarse en el informe pericial del ergónomo señor Teodosio obrante al folio 207.

No puede aceptarse la adición porque estamos ante una prueba que fue valorada por la juez de instancia junto con otras pruebas, como las del médico de la mutua balear, llegando a la conclusión que la única tarea que se ve comprometida de las propias de la profesión del demandante es la de atornillado y desatornillado, siendo además leve la limitación para la realización de esta tarea.

Como hemos repetido con insistencia, dadas las características del recurso de suplicación, de carácter extraordinario y claramente diferenciado de la apelación, los Tribunales Superiores han de hacer un uso excepcional de la facultad de fiscalización de la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba. En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, sin que la valoración de la prueba realizada por la parte puede prevalecer sobre la realizada por el juez de instancia fuera de aquellos casos en que por ser la valoración ilógica, arbitraria, caprichosa o carente de todo fundamento no se ajusta a las reglas de la sana crítica, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el art. 2.1 LOPJ como el art. 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

En segundo lugar, se solicita la adición de otro hecho probado del siguiente tenor:

El demandante presentó en el 2010, una clínica de cervicalgia, que mejoró sin necesidad de rehabilitación. El año 2012, presentó un nuevo proceso de cervicalgia más intenso, en relación con el abuso de utilización del miembro superior izquierdo, por pérdida de fuerza y movilidad de mano derecha, secundario a la fractura de muñeca producida por el accidente de trabajo del 2011. Dicho proceso no cede con analgésicos, ni múltiples sesiones de fisioterapia.

Se trata de fundamentar la adición en el documento obrante al folio 209.

No se acepta la adición por las mismas razones que se ha rechazado la anterior modificación. La juez ha valorado el conjunto de la prueba practicada y no ha dado a esa documental obrante al folio 209 el valor que pretende la parte demandante, debiendo destacarse que no hay rastro en los autos de ese nuevo proceso de cervicalgia iniciado aproximadamente en enero de 2012, pues según el informe fechado en octubre de 2012 ese proceso se había iniciado 10 meses antes. Ni siquiera en el informe médico pericial presentado por la parte demandante y fechado en mayo de 2012 se hace referencia a ese proceso de cervicalgia, ni tampoco consta en un parte médico o cualquier otro tipo de documental que acredite no sólo el proceso del que se habla sino el tratamiento recibido, lo cual la parte demandante habría podido acreditar fácilmente en caso, claro esta, de existir tal documentación. Además, se habla de una pérdida de fuerza en la mano derecha que no sólo no se declara probada sino que tampoco se recoge en la pericial médica propuesta por la propia parte demandante. En uno y otro lugar se habla de limitación a la movilidad, pero no de pérdida de fuerza.

SEGUNDO. Ahora por la vía del artículo 193 c) LRJS se formula recurso de censura jurídica y aunque se dice que es para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, no se cita ni una sola norma o sentencia del Tribunal Supremo, lo cual ya constituye un cierto escollo para que prospere el motivo. Aunque como aparece con claridad que lo que pretende la parte demandante es que se le declare en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, en aplicación de lo establecido en el artículo 11.3 LOPJ , pasamos a examinar el motivo planteado.

Se sostiene que las limitaciones que presenta el demandante en la muñeca son tributarias del grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, pero para justificar tal posición se apoya en la prueba practicada en autos, olvidando que los motivos de censura jurídica deben resolverse a la vista de cuanto se recoge los hechos probados con las modificaciones que se hayan podido introducir.

Partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 (RJ 19874680), según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizarse algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros.

Como hemos repetido con insistencia, a la hora de valorar la capacidad laboral de una persona el juzgador de instancia puede apreciar con mayores garantías de acierto el auténtico estado de salud en que se halla y la eventual repercusión invalidante de sus dolencias merced a un contacto directo y personal con el material probatorio que el tribunal ad quem, por el contrario, no tiene, por lo que las dudas que siempre existen en este tipo de procedimientos deben resolverse a favor del mantenimiento de la sentencia recurrida, salvo cuando la misma aparezca con claridad como desacertada, notoriamente equivocada o carente de todo fundamento. Y tal no es el caso de autos. El demandante presenta una limitación en la muñeca derecha inferior al 50% en la pronosupinación, le faltan 40° a la supinación y 10° a la pronación, con dolor residual y es el encargado de mantenimiento en unos apartamentos, estando compuesta la plantilla de mantenimiento por el demandante y otro trabajador con categoría de auxiliar. Son tareas propias de esa profesión las reparaciones eléctricas, la pintura, la carpintería y el mantenimiento de piscinas, sin que conste en qué modo las limitaciones que presenta el demandante inciden en la realización de las mencionadas tareas, más allá de las dificultades para atornillar y desatornillar a las que se refiere la juez de instancia tras haber practicado la prueba del perito ergónomo. Y en los hechos probados no encontramos elementos de juicio que permitan calificar de desacertada la decisión adoptada por la juez de instancia. Nos encontramos con una limitación en la movilidad de la muñeca con escasísima incidencia en el rendimiento laboral y un dolor residual, cuya intensidad se desconoce, lo que es insuficiente por sí solo para justificar el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Don Torcuato , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Ibiza, de fecha 23 de abril de 2013 , en los autos de juicio nº 277/2012 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 3 Activa Mutua 2008, Galfizul, S.L. y Apartamentos Klippe, S.L. y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0413-13 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0413- 13.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.