Sentencia Social Nº 39/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 828/2013 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000039/2014

En Santander, a 22 de enero de 2014 .

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PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Eloy siendo demandados el Ayuntamiento de Torrelavega, Mutua Montañesa, el INSS y TGSS, sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de septiembre de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor Don Eloy , nació el NUM000 de 1.988, está afiliada al Régimen General, siendo su profesión habitual la de formación en escuela taller.

2º.- El 28 de enero de 2011 sufrió accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios como alumno trabajador del módulo albañilería de la Escuela Taller del Ayuntamiento de Torrelavega.

3º.- A consecuencia del accidente el actor presenta el cuadro clínico que describe el EVI en su informe obrante a los folios 84 a 86 de las actuaciones, cuyo contenido se tiene por reproducido íntegramente.

El 11 de enero de 2.013 el Hospital Sierrallana de Torrelavega solicita una ecografía de rodilla del actor, y éste presta su consentimiento para ser intervenido de rotura de menisco de la rodilla izquierda, - folios 99 y 100 de las actuaciones-.

4º.- Iniciadas las actuaciones administrativas, en fecha 3 de agosto de 2012 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen de la E.V.I., declarando al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes.

Interpuesta reclamación previa por el trabajador, solicitando su declaración de encontrarse afecto a incapacidad permanente total o parcial, la misma fue desestimada.

5º.- La base reguladora a efectos de la IP total por AT asciende a 554'18 euros, con efectos desde el dos de agosto de 2.012, y la base de la invalidez permanente parcial asciende a 554'18 euros mensuales.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia deniega al actor el reconocimiento de las situaciones de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, derivadas de accidente de trabajo, para su profesión habitual de monitor de escuela taller. En atención, al cuadro clínico que detalla, de conformidad con el informe médico del EVI, obrante en el expediente administrativo tramitado, junto a los informes médicos a los que, éste, remite, e informe pericial propuesto por la Mutua y testifical de la parte actora, todo ello valorado en conjunto. Básicamente, pues, en aplicación orientativa de criterio expuesto en sentencias de esta Sala que refiere así como doctrina jurisprudencial, considera que no justifica que la limitación de movilidad de la rodilla afectada esté por encima del 50%, aun siendo su profesión de esfuerzo, con balance articular en rodilla y tobillo conservado, y que el dolor por el material de osteosíntesis, no le supone, siquiera la limitación en el 33% requerido en el inferior de los grados, solicitado. Aludiendo en la fundamentación jurídica al resultado de pruebas objetivas (folios 99 y 100 de las actuaciones), sobre la rotura del menisco posterior a la valoración que declara probada, sin que se conozca - afirma-, la trascendencia funcional de esta nueva y sorpresiva lesión en rodilla que, en su caso, será objeto de nuevo expediente una vez se encuentre consolidada.

Al amparo del artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la representación letrada del actor pretende la revisión fáctica del hecho declarado probado tercero, sin solicitar expresamente la del derecho aplicado en la instancia (en apoyo del apartado c) del mismo precepto), con fundamento documental en el resultado de la prueba de ecografía de fecha 11 de enero de 2013, informe de los servicios de Traumatología del SCS, con diagnóstico de rotura de menisco externo, en el folio 8 de las actuaciones, consistente en parte de accidente de trabajo. Donde consta que se lesiona la pierna, incluida la rodilla. Folio 11, en que la Mutua constata dolor intenso de rodilla al intentar realizar las tareas de su trabajo; folio 98, o solicitud de informe médico; e, informe sobre tareas de puesto de trabajo en la escuela taller de Torrelavega, del folio 12; junto a partes de interconsulta del SCS, informe clínico del SCS sobre secuelas algésicas importante derivadas de AT; folio 13, parte de baja por enfermedad común por rodilla izquierda. Declaración de testigo y perito médica, sobre la conexión de las lesiones de marzo de 2013 con el AT. Debiéndose el diagnóstico tardío -estima-, a que la Mutua no da una solución a las lesiones derivadas del AT, por desidia. Proponiendo el siguiente texto adicional:

'A consecuencia del accidente el actor sufre dolores en rodilla izquierda que le impiden realizar las tareas propias de su profesión de albañil, necesitando el uso de muleta para su deambulación'.

Frente a esta formulación los impugnantes del recurso se oponen por su forma y el fondo de lo cuestionado.

Es evidente, que aparentemente incumple el recurrente la debida formulación del recurso, que necesariamente, debe articular revisiones fácticas, en orden a la impugnación concreta de normas que estime incumplidas, por interpretación errónea o aplicación indebida ( art. 193.c) de la LRJS ). Normas que no cita la parte recurrente. No obstante, es obvio que del íntegro escrito del recurso se deduce que lo solicitado es la ampliación del cuadro clínico y limitativo funcional (distinto a su admisión o no por reunir los requisitos exigidos legalmente para ello), en atención a la reiteración en el recurso para que, por la Sala, se estime la demanda. Lo que implica la declaración solicitada de la situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su trabajo habitual, con las consecuencias inherente a tal declaración. Situaciones reguladas en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en los números 4 y 3, respectivamente, en la recurrida. Cuya aplicación o interpretación en la instancia, estima, erróneas, por ello.

En efecto, la interpretación y aplicación de los requisitos procesales en el ámbito del acceso al recurso suplicación constituye una cuestión de legalidad ordinaria (entre otras muchas, STC S 1ª, de 15-9-2008, nº 105/2008 , BOE 245/2008, de 10 de octubre de 2008, rec. 6679/2006, EDJ 2008/165672, y las que en ella se citan). Éste, no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal no puede valorar, de nuevo, toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes (en especial la recurrente), que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia, dado su carácter extraordinario y casi casacional, que justifica la exigencia de estos requisitos procesales. Aunque -matiza-, 'desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante -no es la - forma- o -técnica- del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar, en principio, el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente la argumentación de la parte.

Desde tal perspectiva, el presente recurso, la sala considera que proporciona los datos necesarios para su resolución, sin indefensión de los impugnantes, que también se oponen en cuanto al fondo. De lo que se deduce que conocen claramente cual es su finalidad, última.

Ahora bien, en cuanto a la pretensión de revisión fáctica, el precepto en que se funda, con relación al art. 196.3 del mismo Texto legal, precisan que debe fundarse en documental fehaciente o prueba pericial que sin necesidad de análisis ni conjeturas (de lo que está plagado el recurso), de forma clara y directa, acrediten error del Juzgador en el texto atacado. Y que, el propuesto, sea necesario al recurso.

En tal orden, y en concreto en la ponderación de las limitaciones funcionales de un beneficiario de la seguridad social, que pretende el reconocimiento de un determinado grado de incapacidad permanente, esta sala ha venido, reiteradamente, considerando que en lo que corresponde a la elección de informes facultativos enfrentados sobre la situación del enfermo (los propuestos por la parte actora y demandados), el art. 97.2 de la LRJS , únicamente, autoriza a revisar esta elección del magistrado de instancia, en su libre ponderación del conjunto probatorio de lo actuado en el juicio oral, cuando el informe por el referido, sea insuficiente o contradictorio, en sí mismo; o, el propuesto por la parte recurrente sea de superior valor técnico. Y, en la presente litis, lo que no cabe es sustituir la referida valoración atribuida a la imparcial decisión del Juzgador, sobre los mismos informes, por la interesada de la parte recurrente.

De los citados, la prueba testifical no constituye tal documental ni por venir documentada en el acta del juicio oral. Sus conclusiones no tienen acceso al extraordinario recurso formulado, y los informes facultativos que cita, no son prevalentes al oficial en que se funda la recurrida, que además, y como el magistrado pondera, están a momentos de transitoria agravación de dolor que admiten nuevas medidas terapéuticas, y por tanto no son definitivos. Y, por sí mismos, no acreditan de forma directa, ni clara, su error, en tal valoración. Cuando, más que desvincular la nueva situación que postula del AT previo, lo que afirma es que no acepta este estado posterior a los efectos económicos que pretende (31-7-2012), que remite, en su caso, por no ser ahora definitivo (admite tratamiento o evolución después del mismo) a dicho expediente posterior con distintos efectos económicos del actual.

Así mismo, el texto propuesto es inatendible, por ser en parte predeterminante del fallo de esta resolución que busca determinar, precisamente, si las lesiones le impiden o no las tareas propias de su profesión de monitor de escuela taller (no de albañil, aunque, en parte, pudiera realizar tales actividades, sobre las que educa a los alumnos). Y, en cuanto al dolor que sufre, ya viene recogido en la instancia, que rechaza que precise el uso de muletas, al momento de valoración del expediente (o que esta lesión sea definitiva, con posterioridad), por las secuela que declara probadas según el resultado de pruebas objetivas realizadas al enfermo (exploración, radiológicas...), sobre cuya valoración (el informe médico de síntesis), no son prevalentes otros informes no acogidos en la recurrida y ya valorados, en ella.

SEGUNDO .- En orden a la revisión del derecho, implícita, en su recurso, en el que reitera el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, para su profesión habitual, en la que como monitor de escuela taller, además de realizar tareas de supervisión, control y educación de los alumnos, en tales actividades sobre la profesión de albañil en que instruye, pudiera realizar las habituales de este empleo; siempre, de menor entidad que un albañil, estrictamente, por aquellas educativas que también le incumben. En el aun vigente art. 137. 4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se precisa que el demandante, en el menor de los grados solicitados, con relación al art. 136.1 del mismo TRLGSS, acredite déficits objetivamente, que le limiten al menos en el tercio de su jornada habitual.

Y, del inalterado relato de la instancia que, a lo sumo, cabe ampliar con el texto del que se obtiene, se deduce que su situación al momento de la valoración del expediente, es que ha sufrido accidente de trabajo el 28 de enero de 2011. De informe pericial de la Mutua y otros previos (3-7-2012), que la fractura sufrida ha sido consolidada agotadas las posibilidades terapéuticas, y que la intervención por fractura tercio medio de tibia y peroné izquierdo con enclavado intramedular con bloqueo proximal y distal, el 9-2-2011, fue alta hospitalaria, y remitido a rehabilitación. Tras controles radiológicos sucesivos y consolidando la fractura es revisado el 30-6-2011, presentando: rango de movilidad y trofismo muscular normales, en extremidad inferior izquierda cursando alta médica. De informe de servicio de Traumatología de Sierrallana (7-3-2012): dolor en intersección en tornillos distales, derivados e intervención de Mutua es remitido, a la misma. Valorado LPNI en octubre de 2011.

A la exploración física (27-7-2012): cicatriz en rodilla y tobillo, izquierdos. Balance articular de rodilla y tobillo conservados. Refiere dolor a la palpación a nivel de tornillos distales.

Siendo, en conclusión, las deficiencias más significativas: fractura de tercio medio de tibia y peroné izquierdos, intervenida, portador de material de osteosíntesis, podría valorarse alternativas terapéuticas, acerca del material de osteosíntesis que parece ser el origen de la sintomatología dolorosa, la Mutua considera agotadas las posibilidades terapéuticas; pero el informe oficial acogido, considera que esta sintomatología podría evolucionar favorablemente, considerando alternativas terapéuticas. Con evolución por determinar.

Es decir, a la valoración del expediente (en julio de 2012) (que reiteramos determina los efectos económicos de la prestación solicitada), la recurrida considera probado que la movilidad, fuerza y capacidad, de deambulación y bipedestación del enfermo, está prácticamente conservada. Siendo, lo único que le resta, dolor por material de osteosíntesis, que niega tenga repercusión significativa siquiera en el menor de los grados de incapacidad permanente solicitado; y que, además, admite, en sus conclusiones, nuevas medidas terapéuticas que mejoraran este padecimiento.

En consecuencia, reiterando, también, que su trabajo implica un menor componente de esfuerzo y bipedestación que un albañil, por el educativo que determina su trabajo habitual, como monitor de escuela taller. Puesto que, no siendo la materia propia de generalizaciones, como reiteradamente declara la doctrina jurisprudencial (entre otras resoluciones, auto de la Sala Social, de fecha 26 de febrero de 2006, EDJ 2006/60769). En principio, las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, porque más que de incapacidades debe hablarse de incapacitados; el carácter individualizado de estas situaciones impone una calificación centrada en la repercusión funcional de las lesiones, variable en cada caso concreto en atención a las diversas circunstancias que determinan el alcance de esa repercusión por lo que, normalmente, no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos. Lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo.

Pero, con un carácter meramente orientativo esta sala viene exigiendo un grado muy superior y limitativo funcional, no limitado al dolor que el trabajador refiere a los facultativos, que supere, ampliamente el 50% de la movilidad de tobillo o rodilla, afectados. Sin especiales circunstancias que autoricen apartarnos de estos pronunciamientos en este recurso, que se mantiene inalterado, muy alejado de la funcionalidad prácticamente normal, del actor. Así, en sentencias del TSJ de Cantabria, Sala Social, de fecha 28-2-2002 (rec. 99/2001, EDJ 2002/14857 ); y 13-6-2001 (rec. 23/2000 , EDJ 2001/33957), seguidas por otras numerosas, en las que se exige, aún combinándose limitaciones en varias articulaciones de un miembro inferior que sea de mayor entidad que la discreta aquí resultante, equivalente o superior al 50% de movilidad global de la afectada, para profesiones que exigen bipedestación y por terrenos irregulares, de esfuerzo físico, para la declaración de incapacidad permanente parcial. Situación a la que el recurrente no es acreedor.

Ello, supone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, por cuanto la desestimación del grado de incapacidad permanente parcial, inferior al pretendido con carácter principal, total, conlleva, necesariamente, la de éste.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Eloy frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 23 de septiembre de 2013 (Proceso 735/12), en virtud de demanda instada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MONTAÑESA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AYUNTAMIENTO DE TORRELAVEGA, en reclamación de incapacidad permanente, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.