Sentencia Social Nº 39/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 464/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00039/2015

T.S.J. ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000464 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 3 DE PALMA DE MALLORCA. DEMANDA.: 173/2013

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL CON CARACTER SUBSIDIARIO

ABOGADO/A:SRA. DOÑA ANA BELÉN MATE GARCÍA CURADOR:

GADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Hilario , TRANSUNION MALLORCA, SL

ABOGADO/A:SRA. DOÑA ANGELA SALVADOR RUBIO,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Nº. RECURSO SUPLICACION 464/2014

MATERIA:JUBILACIÓN

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

En Palma de Mallorca, a dieciséis de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 39/2015

En el Recurso de Suplicación núm. 464/2014, formalizado por la Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social Doña Ana Belén Mate García, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 173/2013, seguidos a instancia de Don Hilario , representado por la Sra. Letrada Doña Ángela Salvador Rubio, frente al recurrente, y a Transunión Mallorca, S.L, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, con DNI Nº NUM000 , nacida el NUM001 .51, solicitó jubilación parcial en fecha 11.12.12, que le fue denegada por Resolución del INSS de 14.12.12, porque 'en la fecha del hecho causante, 6.12.12, acredita un período de antigüedad en la empresa/grupo de empresas, inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante, de 10 días como trabajador a tiempo completo, inferior al de 2.190 días exigido legalmente para acceder para acceder a la jubilación parcial, según lo establecido en el art. 166.2.b) de la Ley general de la Seguridad Social , aprobada por RDL 1/1994 de 20 de junio'.

SEGUNDO.- Se interpuso reclamación previa, el 18.01.13 que fue desestimada por Resolución del INSS de 30.01.13, por considerar que el contrato que el actor tiene suscrito con la empresa codemandada lo es a tiempo parcial, en cuanto que fijo discontinuo y porque la consideración a tiempo completo debe cumplirse durante 6 años de forma consecutiva y sin interrupción.

TERCERO.- El actor ha venido prestando servicios para le empresa demandada, bajo la modalidad contractual de fijo discontinuo, a jornada completa, con llamamiento a fechas inciertas, hasta el día 7.12.12, habiendo cumplido, el NUM001 .12, 61 años. En fecha 7.12.12 suscribió un contrato de trabajo a tiempo parcial con motivo de la solicitud de jubilación parcial, reduciendo la jornada laboral y el salario en un 75%, suscribiéndose simultáneamente un contrato de relevo con D. Lorenzo Montañés García con la categoría profesional de conductor y jornada del 75%. La duración del contrato de relevo se concertó hasta el día 31 de julio de 2016. Se acredita un periodo de antigüedad en la empresa superior a seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación parcial

CUARTO.- En el momento del hecho causante el trabajador reúne una cotización de más de 30 años a la seguridad Social.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Hilario , , frente al INSS y TRANSUNIÓN MALLORCA, S.L., sobre PRESTACIONES POR JUBILACIÓN, debo revocar las Resoluciones del INSS de 14.12.12 y 30.01.13, debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a la jubilación parcial solicitada, y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al INSS a abonar al actor la pensión correspondiente desde la fecha de su solicitud.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Sra. Letrada Doña Ana Belén Mate García, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Don Hilario ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha trece de enero de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO. La representación del INSS formula un único motivo de recurso por la vía del art. 193 c) LRJS , en el que denuncia la infracción del art. 166.2.b) de la LGSS , en el que se establece lo siguiente: 'Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12.7 ET , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

a. Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2 del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b. Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el art. 44 ET , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c. Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 % y un máximo del 75 %, o del 85 % para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b y d. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d. Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

e. Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 % de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

f. Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años'.

Sostiene el INSS que no puede reconocerse la jubilación parcial al demandante, como hace la sentencia recurrida, porque venía prestando servicios mediante contrato a tiempo parcial y porque no reunía la antigüedad exigida, de seis años, inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial, debiendo ser los años de antigüedad consecutivos y sin interrupción.

Pasamos resolver las objeciones del INSS.

SEGUNDO. El demandante es trabajador fijo discontinuo a tiempo completo, no repitiéndose su actividad en fechas ciertas, dependiendo su período de contratación del llamamiento y cese anual en atención a la actividad estacional y cíclica para la que ha sido contratado y, por tanto, como explica el juez de instancia, estamos ante un contrato fijo discontinuo que no se repite en fechas ciertas.

Es cierto que esta sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011 (RCUD 1872/2010 ), que cita la parte recurrente, denegó el derecho a la pensión de jubilación parcial en el caso resuelto en la sentencia de 21 de noviembre de 2011 ( RSU 570/2011 ) e incluso en la sentencia de 13 de junio de 2011 ( RSU 89/2011 ) resolvimos en igual sentido en un supuesto en que, como aquí, se trataba de un trabajador fijo discontinuo cuya contratación no se repetía en fechas ciertas.

Una reconsideración de la cuestión lleva a la sala a entender que la doctrina jurisprudencial mencionada es aplicable solamente a los contratos fijos discontinuos que se repiten en fechas ciertas, supuesto expresamente contemplado en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo y no a los trabajadores fijos discontinuos cuya actividad está sometida al llamamiento y a la necesidad de mano de obra estacional y cíclica de la empresa y que, por tanto, no se repite en fechas ciertas.

La razón de esta decisión es la de que el contrato fijo discontinuo no es propiamente un contrato a tiempo parcial, sin perjuicio de que a aquéllos que se repiten en fechas ciertas se les aplique la regulación del contrato a tiempo parcial ( art. 15.8 ET ) y, por tanto, los que no se repiten en fechas ciertas ni son contratos a tiempo parcial, ni siquiera se les aplica la normativa que regula estos contratos.

La figura del contrato fijo discontinuo, dada su peculiaridad, ha sido objeto de diversas modificaciones. Inicialmente fue regulado en el art. 15.6 ET y en su desarrollo reglamentario mediante el RD 2104/1984 de 21 de noviembre como modalidad contractual autónoma cuya finalidad era atender la actividad empresarial que, aunque permanente, se produce de manera estacional y cíclica, tan común entre las empresas ligadas al sector turístico.

La Ley 10/1994, que derogó el apartado 6 del art. 15 ET ., trasladó la regulación del contrato fijo discontinuo al art. 12 ET , conceptuándolo como un contrato a tiempo parcial que se entendía celebrado por tiempo indefinido, distinguiendo entre el que se repetía en fechas ciertas y el que no se repetía en fechas ciertas estando sometido al llamamiento en la fecha y orden establecida en los convenios colectivos. Así quedó configurado en el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995.

La Ley 12/2001 de 9 de julio, modificó de nuevo el régimen jurídico de esta peculiar modalidad contractual, siendo tal regulación la que rige en la actualidad.

En la actual regulación, de una parte, en el art. 12.3 ET . se establece que el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa. De otra, el art. 15.8 ET distingue entre el contrato indefinido de contratos fijos-discontinuos que se concierta 'para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa' y los que se conciertan para 'trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas' y sólo para estos últimos establece que 'les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido', mientras que la regulación del contrato fijo discontinuo, que podríamos llamar genuino, está contenida en ese art. 15.8 ET . Parece, por tanto, que el contrato al que se refiere el art. 12.3 ET es sólo el fijo discontinuo que se repite en fechas ciertas, porque la remisión que se hace a la regulación del contrato a tiempo parcial en el art. 15.8 ET se refiere sólo a este tipo de contratos.

Todo ello, nos lleva a concluir que el contrato fijo discontinuo que no se repite en fechas ciertas no es por definición un contrato a tiempo parcial y si no se pacta una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, por tanto, fijo discontinuo, debemos concluir que se trata de un contrato a tiempo completo, a diferencia de los contratos fijos discontinuos que se repiten en fechas ciertas a los que sí se aplica la normativa reguladora del contrato a tiempo parcial y son a los que cabalmente se refiere el art. 12.3 ET .

En consecuencia, siendo el demandante un trabajador fijo discontinuo a jornada completa, cuya actividad no se repite en fechas ciertas, no puede ser excluido de la aplicación del art. 166.2 LGSS por la duración de su jornada, al reunir el demandante el requisito de ser un trabajador a jornada completa.

TERCERO. Por lo que se refiere al hecho de que el demandante no reúne la antigüedad requerida en el art. 166.2.b) LGSS en relación con la Disp. Trans . Décimoséptima del mismo texto legal , considerando además que los años de antigüedad deben ser consecutivos y sin interrupción.

No hay base legal que permita aceptar tal interpretación de la norma, que por su carácter restrictivo es contraria al principio interpretativo 'pro beneficiario'. La norma establece que la antigüedad debe ser inmediatamente anterior, pero no que debe ser ininterrumpida y consecutiva. Con tal interpretación se conseguiría excluir de la jubilación parcial a los trabajadores fijos discontinuos a jornada completa y la norma se refiere a trabajadores a jornada completa sin distinguir entre fijos de actividad continuada y fijos discontinuos, sin que se cuestione que los servicios prestados por el actor a la empresa codemandada, es superior a seis años como trabajador fijo discontinuo, de una forma ininterrumpida y consecutiva en los periodos que procedía la actividad fija-discontinua a tiempo completo.

En consecuencia, se rechaza el motivo y con ello el recurso, que se desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca, de fecha 18 de junio de 2014 , en los autos de juicio nº. 173/2013 seguidos en virtud de demanda formulada por Don Hilario frente al recurrente y a Transunión Mallorca, S.L. y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0464-14a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0464-14.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.