Sentencia Social Nº 39/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2038/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2038/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/004434

N.I.G. CGPJ20053.44.2-0140/004434

SENTENCIA Nº: 39/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de Enero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Armando contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha uno de junio de dos mil quince , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Armando frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. -El demandante DON Armando con D.N.I./NIE nº NUM000 , nacido el NUM001 /1965, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 siendo su profesión la de operario en almacén.

SEGUNDO.- El actor inició expediente para determinación de incapacidad, recayendo informe de valoración médica de fecha 22/10/2014, y dictamen propuesta del EVI en fecha 23/10/2014.

TERCERO.- Según referido dictamen propuesta el actor tiene determinado el siguiente cuadro clínico residual: 'Disminución de la agudeza visual'.

Y las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: 'Escala de Wecker de agudeza visual: 44%. La exploración de aparato locomotor dentro de límites normales, así como la cardio-pulmonar y psicológica. Obesidad importante'.

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS de Gipuzkoa dictó resolución en fecha 27/10/2014 por la que se deniega al actor el grado de incapacidad interesado; disconforme, contra la misma interpuso reclamación previa en fecha 25/11/2014, que resultó desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 27/11/2014.

QUINTO.- El actor tiene diagnosticado ambioplía profunda ojo derecho, exotropia ojo derecho, nistagmo rotatorio ambos ojos y afectación campimétrica ambos ojos, en probable relación a lesión occipital central.

Presenta pérdida total de la visión en ojo derecho, desde su infancia; atrofia del nervio óptico de ojo izquierdo con disminución agudeza visual (0,6) y severa afectación de campo visual, manteniendo solamente cuadrante temporal inferior.

SEXTO.- El actor tiene concedido un grado de discapacidad del 46% por resolución de la Diputación Foral de Gipuzkoa de fecha 15/10/2010.

SEPTIMO.- La base reguladora para el caso de estimación de la demanda es de 2033,42 euros y la fecha de efectos 23/10/2014, con la conformidad del actor'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DESESTIMANDO la pretensión principal y ESTIMANDO la pretensión subsidiaria contenida en la demanda interpuesta por DON Armando contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que el actor se encuentra afecto a una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de almacén derivada de enfermedad común, y condeno al INSS y a la TGSS a abonar al actor una pensión vitalicia consistente en el 55% de su base reguladora de 2033,42 euros, catorce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 23/10/2014'.

TERCERO.-Contra dicha resolución han formalizado recurso de suplicación el demandante y el INSS, impugnando cada uno de ellos el recurso de su adversario. El primero de ellos adjuntó determinada prueba documental.

CUARTO.- El 29 de octubre de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, que el 9 de diciembre siguiente acordó denegar la prueba documental adjuntada por el demandante, deliberándose los recursos el 12 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Armando y el INSS recurren en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia/San Sebastián, de 1 de junio de 2015 , que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda que interpuso el primero de ellos el 19 de diciembre de 2014, le ha reconocido en situación de incapacidad permanente total para su profesión de operario de almacén, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia desde el 23 de octubre de 2014, en cuantía inicial del 55% de 2.033,42 euros/mes, 14 veces al año, a cargo del citado Instituto, dejando sin efecto la resolución de éste, del día 27 de ese mes, que calificó su estado como no constitutivo de incapacidad permanente en grado alguno.

El Juzgado sustenta su decisión en que el demandante, nacido en febrero de 1965, operario de almacén, presenta secuelas que afectan a su aparato visual, consistentes en una ambliopía profunda y exotropía de su ojo derecho, presentando en ambos ojos nistagmus rotatorio y afectación campimétrica, con probable relación a lesión occipital central, que le ocasionan pérdida total de visión del ojo derecho desde su infancia, atrofia del nervio óptico del ojo izquierdo con disminución de su agudeza visual (0,6) y severa afectación del campo visual, manteniendo solamente la visión en el cuadrante temporal inferior. Según el Juzgado, su déficit de agudeza visual es propio del tipo específico de incapacidad permanente total que contemplaba el art. 38 del Reglamento de Accidentes de Trabajo, de 22 de junio de 1956 .

Sus recursos, como es lógico, persiguen objetivos contrapuestos: a) el demandante, que se estime la pretensión principal de su demanda, reconociéndole en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, con pensión del 100% de su base reguladora; b) el INSS, que la demanda se desestime íntegramente. El primero acusa la infracción del art. 137.5 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1994 (LGSS), en su redacción inicial (motivo segundo), máxime teniendo en cuenta que el Juzgado ha omitido declarar probado determinadas limitaciones que tiene, acreditadas en autos por su pericial médica (motivo primero) y para lo que toma en cuenta que el Juzgado no ha valorado la severa reducción del campo visual de su ojo izquierdo; el INSS, la indebida aplicación del art. 137.4 LGSS , teniendo en cuenta que la pérdida total de visión del ojo derecho es anterior a su afiliación y no ha sido obstáculo para el desempeño de su profesión (motivo único).

Recursos mutuamente impugnados.

Anticipando ya su resultado, hemos de decir que la pretensión del demandante tiene amparo jurídico y no la del INSS, sin que tampoco se ajuste a derecho la solución dada al litigio por el Juzgado, según explicamos seguidamente.

SEGUNDO.-A) Lo primero a analizar es la revisión de hechos probados que plantea el demandante, queriendo que en el ordinal quinto se añada que sus secuelas le dificultan para coger objetos, reconocerlos, leer (requiere letra muy grande y espacios entre líneas), caminar por terrenos irregulares (necesita ayuda de otra persona), subir o bajar escaleras, conducir vehículos, presentando también fotofobia al sol y a la luz intensa.

B) La Sala no la admite, pese a que esos extremos consten en el informe pericial médico emitido a su instancia.

La razón de ello proviene de que se trata de una prueba pericial de parte, para la ocasión y efectuada por quien ni tan siquiera es especialista en oftalmología, por lo que resulta razonable que el Juzgado no lo haya asumido para formar su convicción.

TERCERO.- A) La incapacidad permanente absoluta para toda profesión viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio ¿concretamente, en el apartado 5 del art. 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido de su art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

A este respecto, hay que resaltar que en esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud, según recoge el segundo de esos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (por ejemplo, STS de 23-Jn-86, Ar. 3718), máxime cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dé lugar (con determinadas excepciones que no son del caso precisar) a que, mientras no tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se perciba calculada en un 75% de la base reguladora en lugar de hacerlo con el 55% de ésta ( art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , en relación con el art. 139.2 LGSS ).

Sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial ¿no a costa de su magnanimidad-; por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, tal y como lo ha aplicado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que dan testimonio sus sentencias de 15-Dc-88 (Ar. 9632), 17-Mz-89 (Ar. 1876), 13-Jn-89 (Ar. 4575) y 23-Fb-90 (Ar. 1219).

B) En el caso de autos, la Sala considera incompatible el estado del demandante con el desempeño de cualquier profesión en las condiciones mínimas de normalidad y eficiencia exigibles a un trabajador, al rebasar los límites que en períodos anteriores se tuvieron en cuenta para calificar la situación como un supuesto específico de incapacidad absoluta ( art. 41-d del Reglamento de Accidentes de Trabajo , aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956), adoptado con carácter orientador por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que puede resumirse diciendo que integra ese grado de invalidez quien conserva una agudeza visual que no llega a una cuarta parte de la normal, expresamente manifestada en su sentencia de 2 de abril de 1987 (Ar. 2328) y tácitamente seguida, entre otras muchas, en sus sentencias de 2 y 16 de febrero de 1989 (Ar. 682 y 882), 12 de julio de 1989 (Ar. 5465 ), 23 de enero de 1990 (Ar. 201 ) y 29 de junio de 1990 (Ar. 5547), que esta Sala también sigue (por ejemplo, sentencias de 15-DConvenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA), 23-Mz-99, 2-Nv-99, 5-My-00, 6-Jn-00, 4-Nv-03 y 2-Nv-04, recs. 660/91, 3251/98, 1592/99, 248/00, 645/00, 2039/03 y 1677/04).

Cierto es que la pérdida estricta de agudeza visual del demandante no alcanza esos parámetros, ya que si bien la falta de visión de su ojo derecho es total, en el izquierdo mantiene una agudeza visual de 6/10, pero la conclusión se desvanece cuando se advierte que a ese déficit se añade otro, de bastante mayor importancia en la pérdida de funcionalidad de dicho ojo, como es la severa reducción de su campo visual, que ha quedado limitada a una cuarta parte del mismo (su cuadrante inferior izquierdo), con lo que si desde la vertiente de la agudeza visual se encontraba ya al borde de ese tipo específico, la frontera se rebasa ampliamente con esa merma tan pronunciada de su campo visual.

Por otro lado, la línea argumental del INSS para oponerse, incluso al grado reconocido por el Juzgado, carece de amparo jurídico, ya que si bien es cierto que la pérdida de visión del ojo derecho es anterior a su afiliación, ello no impide su toma en consideración ( art. 136.1 LGSS ), desde el momento en que le ha sobrevenido el déficit visual en su ojo izquierdo. O dicho de otra forma, no hay base, en los hechos probados, para deducir que el demandante inició el desempeño de su oficio de operario de almacén con las deficiencias visuales que tiene en ambos ojos, sino únicamente con las que afectan al derecho.

Estamos, por tanto, ante unas secuelas en su aparato visual que son incompatibles con el desempeño de cualquier profesión y, por ello, al haber sobrevenido dicha situación al inicio de su vida laboral, debieron llevar a la estimación de la pretensión principal de la demanda. El Juzgado, ciertamente, ha hecho mal en aplicar el art. 137.4 LGSS , pero no por la razón que alega el INSS sino por la que aduce el demandante.

Cuanto antecede nos lleva a estimar el recurso del trabajador y a desestimar el del INSS.

CUARTO.- No cabe condena en costas, dado que los recurrentes disfrutan del beneficio de justicia gratuita ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Armando contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia/San Sebastián, de 1 de junio de 2015 , dictada en sus autos nº 865/2014, seguidos a instancias de dicho recurrente, frente al INSS y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, y desestimando el recurso de igual clase interpuesto por el INSS, revocamos el pronunciamiento recurrido y estimando la pretensión principal de la demanda, declaramos que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia desde el 23 de octubre de 2014, en cuantía inicial del 100% de 2.033,42 euros/mes, 14 veces al año, con cargo al INSS, al que condenamos a su pago en lugar de la reconocida por el Juzgado. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2038-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2038-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.