Sentencia SOCIAL Nº 39/2018, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 3, Rec 245/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00039/2018

SENTENCIA: 00269/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIFICIO DE JUZGADOS), PLANTA 1-SALA 2

Tfno:947284055

Fax:947284056 947284145

Equipo/usuario: 2

NIG:09059 44 4 2017 0000775

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000245 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Jose Ángel

ABOGADO/A:JOSE MANUEL PLAZA CONDE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA DIRECCIÓN PROVINCIAL FOGASA, EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE MIRANDA DE EBRO SA VIRANDA - EMVIME SA , AYUNTAMIENTO DE MIRANDA DE EBRO

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

En BURGOS, a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

Dª MARÍA ASUNCIÓN PUERTAS IBÁÑEZ Magistrada-Juez Sustituta del JDO. DE LO SOCIAL N. 3 tras haber visto el presente DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000245 /2017 a instancia de D. Jose Ángel , que comparece por sí mismo asistido del Letrado D. José Manuel Plaza Conde contra FOGASA DIRECCIÓN PROVINCIAL FOGASA, que comparece representado y asistido por el Letrado de Fogasa, EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE MIRANDA DE EBRO EMVIMESA, que comparece representada por D. Pascual Vadillo Zaballas y asistida de la Letrada Dª Mª Teresa Temiño Cuevas y contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MIRANDA DE EBRO, que comparece representa y asistida por la Letrada del Ayuntamiento.

ENNOMBRE DEL REY,

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA Nº39/18

Antecedentes

PRIMERO.- Se presentó demanda da en la que se interesaba, con base en los hechos y fundamentos jurídicos alegados, que se dictase una sentencia por la que se declare en los términos solicitados en el suplico.

SEGUNDO.-Resultó admitida a trámite la demanda presentada, dándosele el trámite correspondiente. Citadas las partes al acto del juicio oral, este tuvo lugar en fecha de 10 de julio de 2017, celebrándose en legal forma, tal y como resulta en la grabación obrante a los autos cuyo contenido se da aquí por reproducido en cuanto a partes comparecientes, alegaciones, prueba propuesta y admitida y conclusiones.

TERCERO.- En la tramitación de los presentes autos se han seguido las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El demandante D. Jose Ángel ha venido prestando sus servicios profesionales como trabajador por cuenta ajena para la demandada 'Empresa Municipal de la Vivienda de Miranda de Ebro S.A', ENVIME SA, como Gerente con una antigüedad de 15/11/2004, hasta el 9 de marzo de 2017.

El contrato de trabajo (doc nº5) del actor como Gerente con categoría profesional de Alta Dirección en el Centro de Trabajo ubicado en Miranda de Ebro.

El trabajador demandante no consta afiliado a ningún sindicato ni es ni ha sido legal representante de los trabajadores.

El 20/06/2005 se acuerda por parte del Consejo de Administración de la empresa otorgar poder especial en la ciudad de Miranda de Ebro ante el Notario Don Juan Manuel Lozano Carreras con las facultades que se delegan con carácter solidario por parte del Consejo de Administración para ejecutar acuerdos de la Junta General, representación de la Sociedad frente a terceros, intervenir en la incoación, tramitación y resolución de los expedientes de derecho privado ante autoridades, funcionarios corporaciones.., contratar por el procedimiento que elija a trabajadores empleados a su servicio, solicitar y recibir subvenciones de organismos públicos, efectuar todos los actos, en general que correspondan a la administración de los bienes, negociar, formalizar toda clase de actos convenios y contratos con cualquier persona pública o privada, comparecer ante notario y suscribir actas, documentos, requerimientos, solicitar asientos, aceptar cesión de uso de cualquier bien de dominio público, efectuar toda clase de operaciones bancarias-no crediticias con bancos, cajas de ahorros.. comprar vender y arrendar mobiliario.. y otras facultades con carácter mancomunado (doc nº 9 y 10 de la demanda)

Fue nombrado como miembro de diferentes consejos de administración (doc. nº7 y 8 de la demanda).

SEGUNDO.-Envimesa SA fue constituida en 2003 y su capital pertenece en su integridad al Excmo. Ayuntamiento de Miranda de Ebro, siendo su alcalde y diversos concejales miembros del Consejo de Administración junto al arquitecto y al secretario general del ayuntamiento.

Su actividad principal fue la promoción, gestión, urbanización construcción y rehabilitación de viviendas, equipamientos y otros inmuebles. En 2013 se dio de alta en la actividad de arrendamientos de locales y viviendas, poniendo en alquiler las existencias de dichos inmuebles mientras no apareciesen compradores para los mismos.

La empresa tiene su domicilio social en un edificio municipal

TERCERO.-En 2013 tuvo unas pérdidas de 169.252,22€, en 2014 de 288.654,72€, en 2015 de 218. 089,88€ y en 2016 de 935,524€.

En 2014 el importe neto de la cifra de negocios fue respectivamente, de 69.000,42.000 y 21.000€.

En sesión extraordinaria de la Junta General de la empresa de la Vivienda y Suelo de Miranda de Ebro, S.A (ENVIME S.A) de 20 de Diciembre de 2016 se acordó la disolución a) por causa legal de desequilibrio financiero en relación con o dispuesto en la DA 9ª de la LBRL, y por b) causa de mera voluntad de la Junta General de la Sociedad, conforme al art 368 RD ley.

CUARTO.-En informe de interventor municipal sobre la disolución de ENVIME SA de 28.07.2016 se indicó que la transmisión de todo el patrimonio de la sociedad a liquidar no estaba sujeta a impuesto porque 'lo que se transmite constituye una unidad económica autónoma susceptible de desarrollar una actividad empresarial o profesional, por ella misma. De hecho, la actividad va a seguir desarrollándose y, por tanto el servicio va a seguir prestándose por el Ayuntamiento de Miranda de Ebro.

QUINTO.-El 22/02/2017 la empresa le hace entrega al actor de carta en virtud de la cual se acordaba extinguir el contrato de trabajo por desistimiento del empresario a partir del 9 de marzo de 2017, con una indemnización de 7 días por año de servicio con un máximo de seis anualidades, (doc nº2 de la demanda). En la carta de Despido se alude igualmente a los resultados negativos que arroja la empresa en los últimos ejercicios 2014, 2015, 2016, y al acuerdo de Disolución y Liquidación de 20 de Diciembre de 2016.

SEXTO.-Como consecuencia de la disconformidad con dicho despido con fecha 7 de abril de 2017 se celebró Acto de conciliación obligatorio el cual se tuvo por intentado sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Con arreglo al artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 1 y 2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -L.R.J.S -, corresponde al orden jurisdiccional social el conocimiento de la pretensión contenida en la demanda planteada por tratarse de un conflicto individual (entre trabajador y demandada), surgido en la rama social del derecho al accionar en impugnación de cese. Y asimismo los artículos 6 y 10.1 de la L.R.J.S atribuyen la competencia objetiva, funcional y territorial para el conocimiento y decisión de la presente litis a este Juzgado de lo Social de Cartagena.

Y dando cumplimiento a lo establecido en el art. 97.2 de la L.R.J.S , se pone de manifiesto que los hechos declarados probados encuentran su base en la documental aportada por las partes y que ha sido recogida en el relato fáctico conforme a reglas de sana e imparcial crítica.

Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada, documentales e interrogatorio conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.-En el presente procedimiento acciona el actor contra el despido por desistimiento del empresario comunicado en fecha 22 de febrero de 2017 y con efectos de 9 de marzo de 2017, solicitando la declaración de improcedencia del mismo, al entender que la prestación de servicios por él realizada ha sido la de una relación laboral común ordinaria.

A dichas pretensiones se opone la demanda Empresa Municipal de la Vivienda de Miranda de Ebro (EMVIMESA), que sostiene que la relación que unía a ambas parte era la de una relación laboral especial, como personal laboral de alta dirección y que el actor carece de acción porque ha operado el desistimiento del empresario que no precisa causa. Por las codemandadas Ayuntamiento de Burgos muestra oposición al ser ajena al contrato y FOGASA MUESTRA OPOSICIÓN y FOGASA que sostiene la responsabilidad solidaria de las codemandadas.

Para resolver por lo tanto si estamos ante un contrato de alta dirección o ante una relación laboral ordinaria debemos partir de que la doctrina legal ha perfilado los requisitos para merecer la consideración de personal de alta dirección, a la luz del art. 1º.2 del mencionado Real Decreto 1382/1985 a saber:

1º) Ejercitar poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 marzo 1990 ), con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 marzo 1991 ).

2º) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad.

Ahora bien, en el ámbito de las Administraciones Publicas, el TS señaló en sentencia de 17-6-93 que «no hay un concepto especial de alta dirección para las administraciones públicas y si éstas, en virtud de las normas de derecho administrativo no pueden en principio delegar poderes inherentes a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales», doctrina que ha sido matizada por la posterior sentencia de 2/4/2001 , a la que se remite la STSJ de Castilla y León, Burgos, de 29/12/2005 , que viene a establecer de modo general que si se exigiera que el directivo ejercitara poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad no existiría ningún caso en que tal norma se pudiera aplicar y dejaría vacío de contenido las disposiciones que permiten tal tipo de contratación al amparo de la normativa prevista para los Altos Cargos.

Partiendo de dicha doctrina consta probado a través de la documental aportada que:

Se pacta entre las partes (doc nº5 de la demanda) un contrato de Alta Dirección con el que se culminó el proceso selectivo para la provisión de la plaza de Gerente de EMVIMESA,(doc nº6 de la demandada), con aprobación de las bases de la Convocatoria y la selección de Gerente tras la convocatoria pública en Sesión del Consejo de Administración de la empresa de 26 de octubre de 2004 en la que se acordó nombrar Gerente al actor con quien se suscribirá el correspondiente contrato laboral bajo la modalidad de Alta Dirección y al que se otorgan los poderes y facultades propios de este órgano de Dirección que se relatan en el hecho primero y que se consideran inherentes a la titularidad de la empresa:.. enajenar toda clase de bienes, contratar, tomar dinero a préstamo.. otros de forma mancomunada junto con el Presidente del Consejo de Administración y otros con carácter solidario de representación de la sociedad frente a terceros, ejecutar, dar cumplimiento a los acuerdos del Consejo de Administración, entre otros por lo que puede considerarse que el actor actuaba con autonomía y plena responsabilidad y con poder de decisorio. Habiéndose acreditado de la documental obrante y lo manifestado en el interrogatorio que los tres trabajadores que tenía la empresa habían sido contratados por el actor como Gerente de la misma. Asimismo consta que las dos promociones de viviendas que se realizaron las vendió él con un poder adicional.

En conclusión el actor era efectivamente un Alto Directivo.

TERCERO.- En sesión extraordinaria de la Junta General de la empresa (EMVINE S.A) de 20 de Diciembre de 2016 se acordó la disolución a) por causa legal de desequilibrio financiero y por b) causa de mera voluntad de la Junta General de la Sociedad (doc nº13 de la demandada).

Se cuestiona por el actor la validez del acuerdo de Disolución lo que excede del ámbito de conocimiento del presente procedimiento pues no consta que tales actos que conllevan el cese en su actividad, hayan sido impugnados o hayan quedado sin efecto. Consta además que la misma presentaba resultados negativos desde 2013 que se relatan en la carta de despido y que han resultado corroborados por parte del liquidador.

CUARTO.-Estamos ante el cese del actor por desistimiento del empleador, que regula el RD 1382/1985, art. 11 , y que no es susceptible de control causal ( STS 6-6-1996 ), lo que equivale a que la empresa no tiene que dar razones para llegar a esa decisión, con lo cual no estamos ante un despido improcedente, como se pretende, sino ante un mero desistimiento del empleador. En este supuesto, el desistimiento ha sido comunicado por escrito y debe mediar un preaviso mínimo de tres meses, que es el que debe regir ante la ausencia en el contrato laboral de otro superior y en este caso procedería indemnización por el cese fijada en el RD 1382/1985 (7 días por año de servicio con el límite de seis mensualidades) al no estar pactada otra superior para el caso del desistimiento, pero aquí es aplicable la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012 de 3 de julio (apartados Dos y Siete) al tratarse de contrato de alta dirección en el sector público únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

Constando probado el abono de dicha indemnización a través de la documental obrante doc nº2 de la demandada nada se debe por la empresa al actor por dicho concepto.

La extinción de la relación laboral no es por causa objetiva sino por libre desistimiento del empresario y no resulta aplicable el art 53 del ET .

QUINTO.-Sobre la aplicación del art 44 ET que se postula en la demanda, por la posible existencia de sucesión empresarial, el TS en Sentencia de 26.09.2017 recuerda que 'El hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación dela directiva 2001/23/CEE (LCEur 2001, 1026) y, por ende, del art44ET (RCL. 2015,1654). Así lo ha venido señalando, reiteradamente nuestra Jurisprudencia, entre otras en la más reciente STS de 26 de julio de 2012 (RJ 2012,9976) (Rcud. 3627/2011 ) conforme a la cual no se produce sucesión empresarial cuando 'no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla'. Doctrina reiterada en STS de 16 de junio de 2016 (RJ 2016,3331) (Rcud.2390/2014 ).

Por su parte la STJUE de 20 de enero de 2011 (TJCE 2011,4), Asunto CLECE ( C-463/09 ) que aborda una decisión prejudicial para un supuesto de un Ayuntamiento español que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal, señala que conforme el art 1 apartado 2 letra b), de la Directiva 2001123, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores , el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente. La identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa especialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla.

En el FD Cuarto de aquella misma resolución afirma también que el hecho de que una administración recupere la prestación de servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art.44 ET .

Añade la Sentencia que para entender que la transmisión va referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuera esencial o accesoria' o el ' conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio', ' han de considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular , el tipo de empresa de que se trate, el que se hay transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores , el que se hay transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (SSTJCE 65/1986, de 18/marzo (TJCE 1986,65) Asunto Spijkers;22/2001, de 25/enero, Asunto Oy Liikenne: 45/1997, de 11/marzo, Asunto Suzen (TJCE 1997,45) 286/2003, de 20/noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15 de diciembre, Asunto Güney -Görres; y 241/2010 de 29 de julio Asunto C-151/09 . Y reproduciendo tales criterios entre otras las SSTS 12/12/02 (RJ2003,1062) -rec 764/02 ; 29/05/2008 (RJ 2008 , 4224) rcur 3617/06 ; 27/06/08 ( RJ2008 , 4557) recr 4773/06 - 28.04.09 (RJ 2009 , 2997) recr 4614/07 ; y 23/10/09 (RJ 2009,5734) (Rcud 2684/08 ). Criterio reiterado entre otras en las SSTT de 26 de enero de 2012 (RJ 2012,2462 (Rcud 917/2011) de 11 de junio de 2012 (RJ 2012 ,8334) (Rcud 1886/2011) y 23 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 6420) (Rcud 231/2013) entre otras.

La proyección de tal doctrina en el actual supuesto requiere considerar que la actividad que venía desarrollado ENVIME SA no descansa fundamentalmente en la mano de obra pues hace referencia al arrendamiento, promoción, gestión, urbanización, construcción y rehabilitación de viviendas, equipamientos y otros inmuebles. Por otro lado no consta que se haya producido una transmisión de elementos materiales o patrimoniales de la citada empresa al ayuntamiento de Miranda de Ebro(de hecho se produjo la liquidación de la sociedad) ni en caso de que la misma hubiese tenido lugar, se acredita su volumen e importancia al objeto de configurar una infraestructura u organización empresarial. Por tanto no habiendo asumido además la citada corporación a ningún trabajador de la empresa, no se aprecian datos que posibiliten la aplicación de la Directiva ni del art 44 ET .

SEXTO.-En atención a todo lo expuesto anteriormente, procede la desestimación de la demanda interpuesta por el actor, respecto a la reclamación por despido, al ser el desistimiento efectuado por la demandada ajustado a derecho, y correcta la indemnización abonada por tal desistimiento. Y no se aprecian datos que posibiliten la aplicación del art 44 ET .

SEPTIMO.-Contra la presente Sentencia cabe recurso de suplicación. Art 190 y 191 de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA sobre Reclamación por despido formulada por Don Jose Ángel y debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendocarga procesal de las partesy de sus representantesmantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Advierto a las partes que:

- Contra esta sentencia puedenanunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 3 en el plazo decinco díasdesde la notificación de esta sentencia.

- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado,consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haberdepositadola cantidad de300 euros,en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuentanº ES55 0049 3569 9200 0500 1274,agencia sita en Burgos, C/ Madrid incluyendo en el concepto los dígitos1717.0000.65.0245.17.

-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.

-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.