Sentencia SOCIAL Nº 39/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3986/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3986/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 9 de enero de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 39/19
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Rosa María Carrillo Navarro, en nombre
y representación de DIRECCION001 . contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de
Sevilla en sus autos n.º 720/2017, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA
CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Esther presentó demanda sobre contrato de trabajo contra DIRECCION001 ., se celebró el juicio y el 23 de agosto de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '1º) La demandante, Esther , viene prestando sus servicios retribuidos, por cuenta de la empresa demandada, DIRECCION001 ., con una antigüedad reconocida desde el pasado 08-07-15, con la categoría profesional de Teleoperadora Especialista.

Dicha prestación de servicios se viene desarrollando, a Tiempo Parcial, y con una jornada de trabajo, a partir del 09-07-15, de 30 horas semanales (folio nº 123 de las actuaciones; también, folio nº 200) .

2º) Mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de esta ciudad (Autos nº 725/17) con fecha 26-01-18 se estima, en parte, la demanda interpuesta por la hoy actora frente a la empresa, también aquí, demandada y por la que se declara 'injustificada la modificación, dejándose sin efecto la jornada de 18 horas impuesta por la empresa, siendo ésta de 30 horas semanales, debiendo reintegrar a la actora en el horario que hasta ahora venía realizando, sin abono de indemnización por daños y perjuicios' .

El contenido íntegro de la referida sentencia, que se da por reproducido, se encuentra incorporado a las actuaciones en los folios nº 179 a 181.

3º) La demandante tiene un hijo menor nacido el día NUM000 -14 (folio nº 186 de las actuaciones) .

4º) Se dan por reproducidos el contenido del documento incorporado al folio nº 224 de las actuaciones y en el que constan 'los turnos de los trabajadores con categoría de teleoperador a fecha del presente en el centro de trabajo' que la demandada tiene en la localidad de DIRECCION000 (Sevilla) .

5º) La demandante, con fecha 04-07-17 - recepcionado por la empresa demandada en dicha fecha-, solicitó de la misma una reducción de la jornada en 5 horas semanales (1 hora diaria) y una distribución de la misma en el turno fijo de mañana y desde las 10,00 hs. a las 15,00 hs. de Lunes a Viernes, todo ello con base a lo dispuesto en el Art. 37-6 del Estatuto de los Trabajadores (documento nº 1 de los acompañados junto con el escrito de demanda, correspondiente con los folios nº 16 y 17 de las actuaciones) .

6º) Dicha solicitud es respondida por la empresa demandada conforme al contenido de la comunicación de fecha 06-07-17 que se da íntegramente por reproducido al obrar unido a las actuaciones (folio nº 18) .

7º) Se interpuso la demanda el día 24-07-17.'

TERCERO.- La demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa DIRECCION001 . frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de la trabajadora, declaró el derecho de ésta a reducir su jornada de trabajo diaria en una hora y a desarrollarla en horario de 10:00 a 15:00 horas de lunes a viernes, y condenó a la empresa a pagarle seis mil euros por daños y perjuicios morales derivados de lesión constitucional.

El recurso contiene un primer motivo de revisión fáctica preordenado a otros dos de censura jurídica en los que viene a combatir el derecho a la concreción de jornada declarado en la sentencia y la lesión constitucional e indemnización reconocidas también en la sentencia del juzgado.



SEGUNDO.- Así, en el primer motivo, amparado en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la empresa recurrente que se añada un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'La empresa aporta certificados mediante los cuales se acreditan que hay 1912 trabajadores, de los cuales 1407 trabajadores que son teleoperadores especialistas, que es la categoría profesional que ostenta la actora.

En el turno de mañana hay 1009 trabajadores y 903 por la tarde.

En la empresa existen actualmente 978 puestos de trabajo disponibles en la campaña para presar servicios, y 932 puestos de trabajo en la tarde para presar servicios.

Es decir, que en el turno de mañana existe un sobredimensionamiento de 31 agentes que están adscritos por derecho en virtud del C.C. y que tienen que prestar sus servicios en la mañana y en la tarde existe una carencia de agentes y caben 29 trabajadores más de los que actualmente hay y son necesarios para presar servicios.

Asimismo, respecto a la totalidad de la plantilla, de los mencionados anteriormente existen 368 trabajadores con reducción por guarda legal en el centro de trabajo, en el turno de mañana se concentran 329 trabajadores, en el partido 7 y en el turno de tarde hay 32 trabajadores con reducción por guarda legal.' Basa la adición en los documentos números 6, 7 y 8 del ramo de la demandada, que constan a los folios 223 y 224 ('certificados' de la responsable del departamento de planificación de la propia recurrente) y 225 a 234 (relación de trabajadores con indicación de turnos de trabajo, horarios y puestos que desempeñan).

Pero no puede accederse a la revisión, pues aparte de que contiene conclusiones a modo de valoraciones con pretendidos efectos jurídicos -como el sobredimensionamiento de la plantilla-, los referidos documentos han sido ya tenidos en cuenta y expresamente valorados por el juzgador de instancia (así en el hecho probado 4º y fundamento jurídico 2º), único al que compete dicha función ex art- 97.2 LRJS . Aun sin la concreción numérica que ahora se propone -y que requeriría efectuar una valoración y apreciación probatoria que no nos compete efectuar en cuanto sala de suplicación-, el juez de instancia ya ha cifrado dicha descompensación de plantilla en alrededor de un 3%, con lo que parece aceptar las cifras de trabajadores y asignación a turnos que se quieren ahora precisar, por lo que sería además innecesaria la adición.



TERCERO.- Por lo que hace a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , en el desarrollo del segundo motivo se viene a denunciar -sin mencionarlo- la infracción del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Se alega, en síntesis: que en todo momento se reconoce la reducción de jornada por guarda legal pero se deniega su concreción por causa de un sobredimensionamiento de la plantilla; que la actora está adscrita al turno de tarde desde el comienzo de su prestación de servicios; y que su adscripción al turno de mañana produciría un sobredimensionamiento en el mismo, lo que no ha sido ponderado en la sentencia recurrida.

No es cierto, sin embargo, que se reconociera inicialmente por la empresa el derecho a la reducción de jornada de 30 a 25 horas, sino que por el contrario le fue denegado el derecho en sí en razón a que su jornada no era de 30 horas sino de 18, según se le decía en la comunicación de 6 de julio de 2017, a la que -por indicación del folio donde consta- se remite el hecho probado sexto. Los hechos referidos a la composición de la plantilla, el número de trabajadores asignados y necesitados en cada turno y la existencia o no de sobredimensionamiento no constan en la respuesta empresarial a la solicitud de la actora, sino que son introducidos en el acto del juicio por primera vez, sin duda motivado por la incidencia en el pleito de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Sevilla en los autos de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo que refiere el hecho probado 2º, sin que conste protesta por la parte actora, habiendo sido objeto de discusión y prueba en el plenario, por lo que ninguna indefensión se ha causado a la parte demandante. Por ello constituye válido objeto del pleito, y del recurso, si la denegación está o no bien amparada en el sobredimensionamiento de la plantilla.

Tampoco consta como hecho probado que la actora tuviera turno fijo de tarde asignado desde el inicio de su prestación de servicios, es más, ni siquiera consta declarado en la sentencia el concreto turno u horario que viniera desempeñando en el momento de la solicitud de reducción de jornada; ni puede extraerse de su fundamentación jurídica otra conclusión -sin valor fáctico- sino que al parecer los trabajadores van siendo cambiados o solicitan el cambio de turno con relativa frecuencia. En cualquier caso, no contractualizado turno fijo alguno en el caso de la actora, consideramos correcto el criterio de la sentencia recurrida al reconocerle el derecho a reducir su jornada y concretarla en el turno de mañana, que es uno de los que podría desempeñar sin exceder por ello de lo que se considera su jornada diaria, a la que se refiere el artículo 37.5 ET , la que en tales circunstancias comprende solo el número de horas a trabajar cada día, pero no la franja horaria o turno en el que deben estar incluidas tales horas.

Y, en fin, el sobredimensionamiento de plantilla es un concepto relativo, que no puede identificarse automáticamente con la mera diferencia entre el número de trabajadores necesarios para atender en cada momento una determinada campaña en cada turno y el número de los disponibles para ello, aun en número o porcentaje escaso. Sino que, para hablar propiamente de sobredimensionamiento deberán tenerse en cuenta, además de la diferencia señalada, otros factores, como la necesidad de un suficiente 'colchón' par atender eventualidades diversas (bajas médicas, vacaciones, permisos, excedencias...), o como la flexibilidad que tenga la empresa para acomodar en cada momento la distribución de los turnos de la plantilla a sus necesidades productivas. La sentencia de instancia cifra en alrededor de un 3% el desfase en cada turno, con exceso en la mañana y defecto en la tarde, lo que valora como no sustancial ni determinante de la denegación de cambio, razonando que 'teniendo en cuenta el volumen global de la plantilla no se han justificado, debidamente, unas especiales dificultades organizativas o de otra índole que impidan ajustar el horario de trabajo de la actora al turno que solicita'. Además, no solo valora las cifras, sino también el hecho de que la empresa realiza frecuentes cambios de turnos y efectúa nuevas contrataciones, la mayoría de las cuales refiere que se realizaban para el turno partido y/o el de tarde, de lo que deduce que algunas de las nuevas contrataciones sí se realizan para el turno de mañana, lo que sin duda permite negar el impedimento y relativizar la dificultad empresarial para acceder al cambio solicitado por la trabajadora. Criterios y razones que deben ser compartidos y por las cuales el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- En el desarrollo del tercer y último motivo, también amparado en la letra c) del artículo 193 LRJS , se viene a denunciar -sin mencionarlos- la infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución de la Nación Española (CE). Aunque formalmente se incumple el deber de concretar la norma sustantiva o jurisprudencia que se entienda vulnerada, impuesto por el artículo 196.2 LRJS , el contenido del motivo es lo suficientemente claro como para poder examinarlo en aras a la tutela judicial efectiva sin un rechazo a limine, pues éste es un remedio excepcional solo utilizable cuando por las carencias formales del motivo se obligase a la sala de suplicación a construirlo de oficio, lo que no es el caso.

Niega la recurrente que haya incurrido en vulneración constitucional alguna; y alega, en síntesis, que la sentencia establece una indemnización por daños y perjuicios sobre la base de vulneración de derechos fundamentales basada en indicios que no pueden ser tenidos por tales, por cuanto la denegación de la concreción es anterior o simultánea a la comunicación de que el contrato era de 18 horas semanales, y porque la incapacidad temporal en la que se basa la sentencia es muy anterior a la solicitud y denegación de la reducción y concreción horaria y no puede ser consecuencia de éstas. Además, en cuanto al montante indemnizatorio -en este aspecto, sí, con invocación y cita de doctrina jurisprudencial-, sostiene la recurrente que no se han alegado por la actora los mínimos elementos objetivos necesarios para cuantificar el perjuicio; y que no puede tomarse por tal el proceso de incapacidad temporal sufrido más de un año antes de la denegación de reducción de jornada por guarda legal que ahora nos ocupa.

La sentencia recurrida alude en diversos pasajes de su fundamento jurídico tercero a la existencia de indicios bastantes de discriminación que estarían constituidos por la simultaneidad entre denegación de la solicitud de reducción de jornada y concreción horaria por guarda legal y la unilateral e injustificada reducción de jornada a 18 horas semanales acordada por la empresa; por la previa situación de incapacidad temporal; y por la mera solicitud de reducción de jornada. Y expresamente concluye que 'la decisión empresarial se produce como consecuencia, exclusiva, de la previa causa invocada por la actora (guarda legal) y en un claro contexto hostil de oponerse a la operatividad de dicha previsión legal.' .

Pero los aducidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia no son realmente indicios de vulneración ni del derecho fundamental a no sufrir discriminación, ni del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad; ni tampoco el antecedente de hechos probados contiene datos, hechos o circunstancias que puedan ser consideradas como tales indicios. La sentencia recurrida construye el razonamiento sobre meros postulados teóricos, sin el necesario anclaje en el soporte fáctico que debería precederle.

En cuanto a la prohibición de discriminación, es doctrina constitucional ( STC 92/2008 ) que 'La prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3), cualificándose la conducta discriminatoria por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE ). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

Aun dando por supuesto que la razón de la discriminación -no explicitada en la sentencia- sea la condición femenina de la trabajadora, falta en los hechos probados una mínima referencia a los necesarios elementos de comparación con la situación de otros trabajadores varones a los que sí se haya concedido lo que a la actora se niega. A falta de tal elemento de comparación, en derecho no cabe presumir que la denegación de la solicitud está motivada por su mera condición de mujer; ni que una sistemática denegación de las reducciones de jornada solicitadas por la actora al amprado del art. 37.5 ET sea per se discriminatoria, pues la ley otorga el derecho tanto a varones como a mujeres; falta -una vez más- en el relato fáctico toda referencia estadística de la que pudiera derivarse una discriminación indirecta en este caso; y no se ha introducido dato o elemento alguno que permita atisbar que la causa de la denegación empresarial es la condición femenina de la solicitante, factor éste que es el protegido constitucionalmente.

En cuanto a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , la mera solicitud, incluso reiterada, de reducción de jornada y concreción horaria por tal causa de guarda legal, con la reiterada negativa empresarial a concederla, no constituyen el ejercicio de acciones judiciales ni de actos preparatorios de tales acciones que queden cubiertas bajo la garantía de indemnidad. Acerca del significado de ésta, la STC n.º 183/2015 de 10 de septiembre de 2015 , razona: 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores ].' Por ello no toda reclamación a la empresa queda bajo el ámbito de protección del derecho fundamental examinado, sino solo la que se manifiesta mediante el ejercicio de acciones judiciales o preparatorias de éstas, o tendentes a evitar un futuro proceso; lo contrario sería tanto como blindar a todos los trabajadores por el solo hecho de realizar peticiones al empresario relacionadas con su trabajo.

Tampoco el hecho de haber estado la trabajadora previamente en situación de incapacidad temporal, a lo que solo tangencialmente se alude en la fundamentación jurídica, sin mayor concreción en el relato fáctico en cuanto a su duración o causa, puede ser entendido como tal indicio. Menos aún el que simultánea o posteriormente a la denegación empresarial ahora en cuestión la recurrente adoptara nueva decisión - declarada luego injustificada- de reducción de jornada a 18 horas.

En definitiva, sin perjuicio de que la denegación de la reducción de jornada y concreción horaria por guarda legal resulte injustificada, como correctamente entendió el juzgador de instancia, no puede sin embargo concluirse que con ello la empresa haya incurrido en discriminación o atentado contra la garantía de indemnidad de la trabajadora, por lo que sin tal vulneración constitucional no puede concederse indemnización por los daños y perjuicios morales de ella derivados. Al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, es claro que infringió los preceptos examinados, por lo que el motivo debe ser en este caso estimado y la sentencia parcialmente revocada para suprimir el punto 3 del fallo que contiene la referencia a la condena al pago de la indemnización por daños y perjuicios morales derivados de lesión constitucional, que aquí se ha descartado.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Rosa María Carrillo Navarro, en nombre y representación de DIRECCION001 . contra la sentencia dictada el 23 de agosto de 2018 por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla , recaída en autos sobre contrato de trabajo promovidos por doña Esther contra la recurrente, revocamos parcialmente dicha sentencia en el solo sentido de suprimir el punto 3 del fallo de la misma, absolviendo en consecuencia a la demandada recurrente de la pretensión de pago de la indemnización reclamada en la demanda.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente n.º 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'recurso'.

Firme que sea esta sentencia, devuélvase a la recurrente el depósito especial de 300 euros y la cantidad de 6000 euros consignada para recurrir.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-