Sentencia SOCIAL Nº 39/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3153/2018 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3153/2018 -D Sent. Núm. 39/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES./ ILMA SRA.:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
DON OSCAR LÓPEZ BERMEJO
En Sevilla, a ocho de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los/la Iltmos/a.
Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 39/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Prudencio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
3 de los de Cádiz, autos nº 1055/2017; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don OSCAR LÓPEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Prudencio contra Ministerio de Defensa, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/05/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Tras resolución de 1-11-00 del INSS declarando la incapacidad permanente total de Prudencio para su profesión habitual que prestaba para el MINISTERIO DE DEFENSA DEL ESTADO ESPAÑOL, Prudencio ha iniciado una nueva relación de prestación de servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de dicha empresa conforme a las siguientes características: *.- antigüedad: 20-2-01; *.- aplicación del c.c. de empresa; *.- ayudante de gestión y servicios comunes, que incluía funciones de ordenanza con control del acceso a las instalaciones; *.- centro: Club Naval de Oficiales de San Fernando (Provincia de Cádiz); *.- salario mensual de 1.749,18 euros.



SEGUNDO.- Han sido incidencias en la citada relación de Prudencio y aquella empresa, el hecho que en septiembre de 2.017 hubo desavenencias entre los distintos ordenanzas sobre la organización de los turnos rotatorios en los que todos ellos debían participar de manera coordinada. En dicho mes Prudencio estuvo varios días de baja médica y varios días de vacaciones.



TERCERO.- Prudencio formuló reclamación previa el 20-10-17 que fue desestimada.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

Primero.- En fecha 26.05.2018 el Juzgado de lo Social núm. 3 de Cádiz dictó sentencia desestimatoria de la demanda formulada por la actora del proceso, en materia de extinción por voluntad del trabajador del art. 50. 1 c) ET, graves incumplimientos de sus obligaciones por parte del empresario, en concreto, falta de ocupación efectiva, y realizar funciones distintas a las debidas y menos tiempo de trabajo, lo que supone trato discriminatorio y atenta a su dignidad.

El recurrente al amparo de art. 193 b) LRJS pretende la revisión (dos revisiones y cuatro adiciones) de seis hechos probados, y en virtud del art. 193 c) LRJS, esgrime una infracción.

Se presenta impugnación por el Abogado del Estado, en representación del demandado Ministerio de Defensa, que en cuanto a la revisiones de hechos probados, defiende la correcta valoración de los documentos realizada por el Magistrado de instancia, y que la revisión propuesta por el suplicante excede de los límites que marca la Sala IV del TS, del carácter excepcional de los fines del recurso de suplicación. En cuanto al motivo de infracción del art. 50.1 c) ET, lo impugna basándose en la inexistencia de los hechos causantes de la petición del recurrente/actor, analizando que al no darse este presupuesto fáctico, en consecuencia, no se dan requisitos del precepto indicado para provocar la extinción por voluntad del actor.

Segundo.- Entrando al análisis de la revisión de hechos, son varias las adiciones, modificaciones y correcciones que pretende el recurrente, al amparo del art. 193 letra b) LRJS.

En este punto, debemos empezar recordando la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016, Recurso nº 3/2016, el recurso de suplicación solo puede limitarse a "... a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados, cuando a la luz de ciertas pruebas..." de carácter documental o pericial, se logre demostrar, lo que, sin duda, no es siempre fácil, esto es, que algún extremo de la relación de hechos probados contenida en la sentencia, sea equivocado, pues no es dable pretender "... la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, Rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)...".

La sentencia que acabamos de citar, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos: "... En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec.

158/2010 ), 23 septiembre 2014 (Rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

(...) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (o pericial) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

(...) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.... ".

Expuesto lo anterior, pasamos a resolver cada uno de los motivos de revisión de hechos, y para ello seguimos el orden de su recurso, así: A) La revisión para modificar el hecho probado (en adelante HP) nº 1º de la sentencia recurrida.

Pretende como redacción alternativa 'El demandante D. Prudencio con NIF NUM000 viene prestando sus servicios para el MINISTERIO DE DEFENSA desde el 22 Agosto 1974. Por Resolución del INSS de fecha 1 de Noviembre 2000 fue declarado en situación de Invalidez en grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de dependiente. Reubicado desde el 28 de febrero 2001 como ayudante de gestión y servicios comunes con funciones de ordenanza en el CDSA de San Fernando (Cádiz) conocido habitualmente como Club Naval de Oficiales.

De las nóminas se desprende una base de cotización mensual de 1.992,42 euros/mes, de lo que resulta un salario global ascendente a 66,56 euros/día. Al demandante se le aplica el Convenio Único del personal laboral al servicio de la Administración General del Estado'.

La anterior revisión, por el recurrente, se basa en los folios 52 y 53, 449 a 450, y 460 a 465 de autos.

Este motivo de revisión no debe prosperar por las siguientes razones: 1º Con carácter general, queremos destacar que, tanto para ésta que analizamos, como para el resto de revisiones de hechos instadas, el Tribunal echa en falta un razonamiento en el recurrente sobre la pertinencia de todas las revisiones, lo que de por sí ya es merito para su inadmisión a tenor del art. 196.2 LRJS .

2º Sentado lo anterior, además no debe prosperar la modificación rogada en base a los folios 52 y 53, dado que trata sobre la resolución del INSS que le reconoce la incapacidad permanente total. Y llegamos a esta conclusión por cuanto, no se desprende un error claro y patente en este hecho, pues en verdad ya está plasmado por el Juzgado 'a quo' en su sentencia. Además, no se trata de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, ni se desprende su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

3º En cuanto a los folios 449 y 450, no son base para la revisión instada, por cuanto no son útiles para la variación del fallo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016, Recurso nº 221/2015, añade que la utilidad, desde el punto de vista técnico o procesal, de ciertas revisiones, podría venir dada por el hecho de que funden mejor el fallo y porque ' ...la definitiva fijación de los hechos tiene una indudable trascendencia a los efectos del eventual recurso de casación, y, por tanto, al relato de hechos probados deben acceder no solo los hechos que el Tribunal Superior de Justicia necesita para resolver el asunto, sino también los que, en su caso, pueda necesitar el propio Tribunal Supremo...'. Pues bien, en este caso ni la parte recurrente se ha molestado en aclaranos en su escrito de suplicación la utilidad, ni el Juzgador la puede completar con voluntarismo.

4º Finalmente, de los documentos 460 a 465, el suplicante pretende cambiar el salario a efectos de extinción señalado en la sentencia, y se basa en los mismos documentos que el Juzgador de instancia. Dicho esto, de estos documentos es cierto que aparecen las dos cantidades, tanto la cantidad señalada por el recurrente, como la fijada en el HP 1º por Magistrado de primer grado. Sentado lo anterior, siendo la base cotización mensual de 1.992,42 euros/mes, se desprende que todas ellas son cantidades salariales del art. 26.1 ET y sujetas a cotización, sin que exista alegación ni prueba de parte de la que se desprenda el carácter extrasalarial de alguno de estos conceptos fijados en las nóminas mentada, de lo que resulta un salario global ascendente a 66,56 euros/día, y sí procede esta modificación en cuanto al salario día. Aunque no lo razone el recurrente, entendemos que es relevante en caso de estimarse la pretensión y con fines de establecer la indemnización que prevé el art. 50 ET en su remisión a la improcedencia del despido.

B) La revisión para modificar el hecho probado nº 2º de la sentencia recurrida.

Se insta como redacción alternativa 'D. Prudencio disfrutó de sus vacaciones desde el 16 agosto al 15 septiembre de 2017. Desde el 27 al 29 septiembre 2017 estuvo en incapacidad temporal derivada de enfermedad común'. Se sustenta en los folios 480 y 486 Este hecho, cuya modificación se pretende no puede prosperar, por incurrir en la falta de utilidad para la cuestión objeto de debate y resolución. Esto es, se pretende acreditar, como una de las causas que desencadena la aplicación del art. 50.1 c) ET, la falta de ocupación efectiva, y estos periodos que pretende modificar el actor no sirven para este fin, sino que justifican periodos en los que a la empresa no se le puede imputar no dar trabajo efectivo el trabajador, bien porque está de vacaciones, bien por estar en incapacidad temporal el demandante.

Debe desestimarse esta revisión.

C) La adición como hecho probado nº 4º de la sentencia recurrida.

El suplicante insta añadir 'D. Prudencio tiene reconocido desde el 14 enero 2002 un grado de minusvalía del 36% según resolución dictada con fecha 23 mayo 2002 por la Delegación Provincial de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía'. Se apoya en el documento nº 454.

Siendo cierto que el documento referido tiene ese contenido, no obstante, este Tribunal mantiene el mismo criterio esgrimido con anterioridad, dado que observa tanto la falta de razonamiento sobre la pertinencia de la revisión (ex art. 196.2 LRJS), como se cuestiona qué utilidad puede tener para la pretensión del recurrente, pues éste en su demanda alega hechos ocurridos (falta de ocupación) desde hace dos años en adelante, y en concreto, el ocurrido desde primeros de octubre de 2017, por lo que desconocemos que relevancia e influencia tiene para alterar el fallo, lo que provoca la desestimación de este motivo.

D) La adición como hecho probado nº 5º de la sentencia recurrida. Y la E) adición como hecho probado nº 6º de la sentencia recurrida.

Por la mejor resolución, por causa de la conexión de ambos HHPP cuya adición se pretende, los vamos a resolver juntos en ente mismo apartado.

El recurrente solicita la siguiente adición como HP 5º 'Consta en los autos el calendario laboral y la distribución de jornada correspondiente a los ejercicios 2016 y 2017. En los mismos se recoge una jornada de trabajo efectivo que asciende a 1642 horas anuales, tanto para el año 2016 como para el año 2017. Para D. Prudencio se establece un horario fijo de 8-15 de lunes a viernes' (Se apoya en el documento nº 422 a 431). Y pretende la adición como HP 6º del siguiente punto 'Según el certificado expedido por el Secretario de CDSCA de Oficiales de San Fernando (Cádiz), el Tte. Coronel de Infantería de Marina D. Jesús Carlos el 22 mayo 2018 y ratificado en la vista oral, el demandante D. Prudencio realizó 516 horas en el año 2016 y 462 horas en el año 2017 en ambos casos sobre las 1642 horas que se fijan anualmente en el calendario laboral del centro de trabajo' (Se apoya en el documento nº 490).

A la vista de la revisión propuesta por el recurrente, de la misma subyace en verdad una voluntad del suplicante de reexaminar la valoración conjunta de la prueba realizada por el Magistrado de instancia conforme al art.

97.2 LRJS.

Para comprender el razonamiento anterior, debemos partir de que es cierto que en los documentos indicados por el recurrente para estos dos adiciones, sí se recogen como datos, tanto cuál es la jornada máxima anual de tiempo efectivo, como la realizada por el actor, en ambos casos para 2016 y 2017. Pero no podemos olvidar, ni el relato recogido en su demanda, ni los argumentos relatados por el recurrente en su demanda que sirven de causa de su petición, pues de ello se extrae, que el actor alega que desde hace aproximadamente dos años al demandante no se le proporciona trabaja efectivo, que trabaja solo un máximo de 7 días al mes, y que desde el pasado 1 de octubre de 2017 no se le permite estar en la garita, estando toda su jornada laboral sentado en un sillón sin hacer nada y siendo menospreciado y vejado por los representantes de la Dirección (hecho 8º de su demanda). Que junto a estas vejaciones, el no desarrollo de las funciones propias a su categoría profesional con daño psíquico y física, y sumado a la falta de ocupación efectiva, son numerosas las sentencias que permiten articular el art. 50.1 letra c) ET (hecho 10º de la demanda).

Llegados aquí, como hemos expuesto en párrafos anteriores la Sala IV del TS señala que ' ...no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor...'. Y con la propuesta que hace aquí el actor, se vulnera la anterior limitación. Así, en la sentencia de instancia se ha valorado por el Magistrado a quo, tanto el interrogatorio del actor, como la testifical practicada, de la que colige el Magistrado de primer grado lo siguiente: la inexistencia de actos de humillación; que el trabajador reconoce que presta sus servicios en su puesto de trabajo; y que el descenso del número de días de trabajo se debió a bajas médicas y a vacaciones.

Esta relevancia valorativa recogida en la sentencia de instancia, sobre estos medios de prueba, y cuya revisión no procede a este Tribunal, no puede ser rebatida con los documentos señalados por el recurrente, pues no se dudan de su contenido, pero entran en colisión con los otros medios de prueba (interrogatorio del actor y testificales), cuya valoración desprende un efecto tan contundente para fijar los hechos probados y la resolución del litigio en la instancia, y esos documentos en que se apoya el recurrente no tienen, por sí solos, la misma enjundia para enervar la eficacia del resto de pruebas valoradas por el Magistrado de instancia.

Por lo expuesto, procede desestimar los motivos d) y e) indicados.

F) La adición como hecho probado nº 7º de la sentencia recurrida.

Pretende como redacción alternativa 'El demandante D. Prudencio , recibe instrucciones sobre seguridad y vigilancia del centro que tiene carácter militar y sobre alertas terroristas realizando labores de vigilancia pese a no portar armas', y lo sostiene de los folios 441 a 443.

Estos documentos, no gozan de relevancia para alterar la valoración que del conjunto de la prueba ha hecho el Magistrado-Juez de instancia, pues el propio actor ha reconocido, y se ha resaltado así en la sentencia de primer grado, que el trabajador presta sus servicios en su puesto, sin que de este documento se extraiga a además que no sean esas sus funciones.

Procede la desestimación.

Tercero.- El recurrente al amparo de art. 193 c) LRJS , esgrime una infracción, la del art. 50.1 letra c) ET , Este motivo, está en intima conexión con lo resuelto en el FFDD 2º de esta sentencia sobre la revisión de HHPP solicitados, en torno a elementos fácticos que, a juicio del suplicante, permiten aplicar el art. 50.1 letra c). De tal manera, que el fracaso de la revisión de los hechos probados, produce el mismo efecto sobre esta petición, por cuanto se incurre en lo que el Tribunal Supremo denomina vicio de la "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", esto es, se parte de premisas fácticas distintas a las que constan en la sentencia ( STS 3.2.2016, Recurso número 31/2015). De forma que al no darse requisito del art. 50.1 c) ET, no se estima este motivo.

Por lo expuesto, debe fracasar este motivo.

No procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Prudencio contra la sentencia de fecha 26.05.2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz en virtud de demanda sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

No procede la condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.