Sentencia SOCIAL Nº 39/2021, Juzgado de lo Social - León, Sección 2, Rec 377/2020 de 29 de Enero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

LEON

SENTENCIA: 00039/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. SAENZ DE MIERA, 6

Tfno:

Fax:

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: RCF

NIG:24089 44 4 2020 0001121

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000377 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Ignacio

ABOGADO/A:JESÚS MIGUÉLEZ LÓPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:SACYR CONSERVACION SA, MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:JORGE SALGADO PEREZ, , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

SENTENCIA NÚM. 39/2021

En León, a 29 de enero de 2021.

Vistos por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de los de León, Ángel Sorando Pinilla, el juicio de despido modalidad procesal: capítulo IV. sección 1.ª EXTINCIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS / DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancias de, como demandante, Ignacio, con letrada/o JESUS MIGUELEZ LOPEZ, frente, como demandadas:

A la empresa SACYR CONSERVACION SA, representada y defendida por Letrada/o JORGE SALGADO PEREZ .

FOGASA, representado y defendido por su Letrada/o.

FISCALIA PROVINCIAL DE LEON.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 22/06/2020 se presentó en el Decanato de los Juzgados, la demanda suscrita por la parte actora, que correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Social, y en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, terminó solicitando se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

Segundo.-Admitida la demanda a trámite, por el SCOP-SOCIAL se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y/o juicio, celebrándose el día 13/1/2021, compareciendo las defensas de las partes.

Al no llegarse a avenencia, abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda.

La parte demandada compareciente SACYR CONSERVACION SA contestó a la demanda, oponiéndose al fondo. El FOGASA y FISCALIA manifestó que ha de estarse a lo que resulte de la prueba.

Practicándose las pruebas propuestas y admitidas, se hicieron conclusiones por escrito, solicitándose sentencia de conformidad a sus pretensiones, quedando los autos a la vista para dictar sentencia.

Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

1º.- Ignacio, mayor de edad, DNI núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa SACYR CONSERVACION SA, cif A30627947, dedicada a la actividad de construcción

2º.- Antigüedad: desde 1/4/2004

3º.- Categoría profesional: oficial 1ª, operario de carretera/vigilante.

4º.- Salario, tiempo y forma de pago; salario bruto mensual de 1892,62 euros, comprendida la prorrata de pagas extraordinarias

5º.- Lugar de trabajo: en el centro de trabajo -Autopista León-Campomanes sito en la localidad de La Magdalena (León)

6º.- Modalidad del contrato: 100 indefinido tiempo completo ordinario

7º.- Duración del contrato: indefinido

8º.- Jornada completa

9º.- Características particulares, si las hubiere, del trabajo que realizaba antes de producirse el despido: los propios de su categoría según convenio (Delinear proyectos sencillos, realizar levantamientos de planos de conjunto y detalle partiendo de la información recibida, efectuando los trabajos necesarios y proporcionando las soluciones requeridas. Todas las tareas incluidas en el grupo anterior (asociadas al área de producción). Controlar y regular los procesos de producción que generan transformación del producto. Organizar los trabajos de operarios de cualificación inferior, siguiendo las directrices especificadas en la documentación técnica así como las indicaciones de su superior. Describir los métodos y procedimientos de ejecución a la 'cuadrilla' a pie de tajo. Planificar a corto plazo los recursos a disponer en el tajo. Interpretar planos y croquis de cierta complejidad. Conducir y operar con vehículos y maquinaria pesada empleada para el transporte, arrastre, movimiento y compactación de tierras, sondeos, suspensión de cargas, derribo y demolición, cimentaciones especiales, etc. Manejar máquinas y equipos de trabajo que requieren estar en posesión de un carné profesional habilitante. Supervisar el archivo y la reproducción de los documentos, así como apoyar la ejecución de la obra, siguiendo las instrucciones recibidas por un superior o responsable. Redactar la correspondencia comercial, el cálculo de precios a la vista de las ofertas recibidas, la recepción y tramitación de los pedidos. Realizar actividades elementales de cálculo de salarios, valoración de costes, funciones de cobro y pago, etc., dependiendo y ejecutando directamente las órdenes de un mando superior. Realizar actividades de archivo, registro, cálculo, facturación o similares que requieran algún grado de iniciativa. Realizar funciones básicas de gestión y asesoramiento en las diferentes áreas de la empresa (comercial, producción, administración, calidad, I+D+I, medio ambiente, prevención de riesgos laborales, recursos humanos, etc.). Realizar actividades de venta y comercialización de productos y servicios que requieran técnicas no complejas, tales como: demostración, comunicación de precios y condiciones de crédito y entrega, tramitación de pedidos, etc. Controlar y realizar un seguimiento de las operaciones de mercancías del almacén, asegurando la calidad y optimización de la cadena logística.)

10º.- Ignacio sufrió accidente laboral en fecha 31 de octubre de 2017.

11º.- Sufrió fractura de apófisis transversa L2 y L3

12º.- Estuvo de baja desde 2 11 17 hasta 30 1 18 y 8 2 18 a 8 5 19

13º.- En 7 5 19 tenía como limitaciones orgánicas y funcionales: dorso lumbalgia tras traumatismo con exploración de actitud cifótica dorsal con aplanamiento de la lordosis lumbar y limitación últimos grados de flexión dorsolumbar.

14º.- Nuevamente baja médica, iniciando situación de Incapacidad Temporal, con fecha 08/10/2019, con el diagnóstico de 'síndrome vertiginoso', de la que es dado de alta médica por mejoría con fecha 29 11 2019.

15º.- Fecha del despido: 18/2/2020, con efectos a fecha 18/2/2020.

16º.- Forma del despido: escrito, carta de despido.

17º.- Causas invocadas para el mismo, en su caso: causas objetivas derivadas de una ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, con efectos de hoy 18 de febrero de 2020, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52,a) y 53 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

La causa por la cual nos vemos obligados a proceder a la extinción de su contrato de trabajo se encuentra justificado en el hecho objetivamente acreditado de que Ud. se encuentra impedido para llevar a cabo el desarrollo de las funciones inherentes al puesto de trabajo que ocupa como operario de mantenimiento de carreteras con categoría de Oficial de 1ª de Oficio, todo ello como consecuencia de la ineptitud sobrevenida con posterioridad al inicio de su relación laboral para el desempeño de su trabajo habitual que conlleva que carezca de las facultades profesionales necesarias para desempeñar las tareas propias de su puesto de trabajo. Pues bien, el examen médico efectuado por la Sociedad de Prevención- Mutua CUALTIS de fecha 14 de enero de 2020, certificó que Ud. es NO APTO para el desempeño de su puesto de trabajo. Concretamente, el referido certificado que nos fue notificado en la tarde de ayer, establece lo siguiente en relación con su aptitud: 'El dictamen para realizar su trabajo de operario de carretera es NO APTO. Las limitaciones afectan a la realización de las tareas fundamentales del puesto de trabajo: cortes de carril o desvíos, trabajos sobre la calzada y labores de desbroces y mantenimiento general de señales y elementos de la vía. Manejo de cargas > 10 kg (pesos habituales en su puesto de trabajo oscilan entre 14,5 kg hasta los 27 kg)'.Tal circunstancia supone, como resulta evidente, que Ud. ha incurrido en una causa de naturaleza sobrevenida que le impide el normal desarrollo de las funciones que Ud. tiene encomendadas, y que comporta riesgos para su propia seguridad y salud. Antes de tomar esta decisión, la Compañía ha llevado a cabo una evaluación de posibles puestos de trabajo que hubiera vacantes en la empresa y que pudieran ser ocupados por Ud. atendiendo a las limitaciones físicas, a los riesgos laborales específicos de cada puesto y a las concretas aptitudes profesionales y conocimientos necesarios para el desempeño de los mismos. Lamentablemente, la Dirección de la Compañía ha constatado que no existe en la actualidad ningún puesto de trabajo en la misma que pueda ser ocupado por Ud.En este sentido debemos recordarle que, de no adoptar medida alguna al respecto, la Compañía incumpliría la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, que obliga al empresario a constatar que los trabajadores reúnen en todo momento las condiciones necesarias de aptitud para el desarrollo de las funciones de su puesto de trabajo. Por ello, y dado que Ud. no reúne actualmente las mínimas condiciones de aptitud para su puesto de trabajo, y sin que exista posibilidad de recolocarle en cualquier otro puesto al no reunir las cualidades profesionales mínimas y necesarias, nos vemos abocados a adoptar la presente decisión.

De lo contrario, nuestra empresa estaría incurriendo en una grave infracción de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, ya que Ud. estaría expuesto a un riesgo laboral con grave perjuicio para su integridad física y resultaría responsable de los daños que en el futuro se vieran agravados o generados por la prestación de servicios. Por todo ello, concurre en Ud. la causa de extinción objetiva de la relación laboral prevista en el artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores, esto es, una ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa ya que las dolencias que Ud. padece y que han sido valoradas por la Sociedad de Prevención CUALTIS son incompatible con la realización del trabajo para el que fue contratado, poniendo en riesgo su integridad física en caso de continuar con el mismo, viéndonos obligados, en consecuencia, a adoptar la decisión de extinguir su contrato de trabajo que mediante la presente carta se le comunica. En cumplimiento de lo previsto en el apartados b) del artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores, junto con la presente comunicación y de forma simultánea, ponemos a su disposición mediante transferencia bancaria a través del Banco de España la cantidad de diecinueve mil trescientos siete euros con treinta y uno céntimos (19.307,31 €), en concepto de la indemnización legal de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año con un máximo de doce mensualidades, que le corresponde a Ud. en función de su salario y tiempo de servicio en esta empresa. Asimismo, tal y como se establece en el artículo 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, a la cantidad dineraria antes mencionada, se adiciona el importe correspondiente a 15 días de salario por incumplimiento del plazo de preaviso de quince días. Dicha suma asciende a la cantidad bruta de novecientos nueve euros con setenta y siete céntimos (909,77).Le indicamos igualmente que ponemos a su disposición, junto a esta comunicación, su liquidación final de haberes, de la cual se le entrega propuesta en este acto.

18º.- hechos acreditados en relación con dichas causas: Ignacio presenta discopatías L4-L5 y L5-S1 incipientes, protusión en esta zona sin compromiso, degeneración de los dos últimos discos

19º.- No consta alteraciones en los cuerpos vertebrales ni en las apófisis articulares; discos intervertebrales de altura y señal normal; no hay imágenes de hernia discal ni otra patología que comprometa el canal o los agujeros de conjunción; no se identifica ninguna lesión en las apófisis trasversas.

20º.- Ignacio ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

21º.- Otras circunstancias relevantes para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso: se puso a disposición de Ignacio indemnización por 19.307,31€.

22º.- También se le pagó como indemnización por ausencia de preaviso: 909,77€.

23º.- Presentada papeleta de conciliación en 2 3 20 se intentó la preceptiva conciliación ante el servicio de mediación de la Junta.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora solicita que se declare la nulidad, y subsidiariamente la improcedencia del despido y condene a la empresa demandada a la readmisión con abono de salarios de tramitación y subsidiariamente a indemnizarle. Alega que las causas alegadas por la empresa no son ciertas, que la seguridad social ha declarado que no está incapacitado para su trabajo habitual, resolución confirmada por el juzgado, aunque recurrida. Alega vulneración de la igualdad y a no ser discriminado, que, aunque hay un informe de prevención que le declara no apto, no se acredita su incapacidad y que hay muchas funciones de su categoría que sí que puede realizar y la empresa no ha realizado evaluación de otros puestos de trabajo que sí que puede realizar.

SEGUNDO.-Por su parte la empresa demandada se ha opuesto a tal pretensión alegando: que las causas indicadas en la carta de despido son ciertas y el despido procedente, que tras el alta el trabajador no llegó a trabajar efectivamente, disfrutó las vacaciones del periodo de IT y como siempre tras una baja larga se le hizo informe por servicio de prevención ajeno y fue declarado no apto, y que no puede dársele otro puesto adaptado pues no existe y para los únicos puestos en que no se exige esfuerzo no reúne la titulación requerida.

FOGASA manifestó que ha de estarse a lo que resulte de la prueba

FISCALIA manifestó que ha de estarse a lo que resulte de la prueba

TERCERO.-Motivación fáctica: prueba .- los hechos probados de esta sentencia, se han deducido de los siguientes elementos de convicción:

No han sido controvertidos los siguientes hechos: 1 (servicios laborales), 2 (Antigüedad).

Hecho 3 (categoría), en la demanda consta 'oficial primera de oficio- grupo IV; la empresa no cuestiona esa categoría; sin embargo, en los informes en unos figura 'peón', en otros 'operario de carretera/vigilante' (pdf 77). En las nóminas consta oficial primera de oficio- grupo 4' y a ello ha de estarse.

Hecho 4 (salario), es controvertido, según la demanda 1892,62 y según la empresa 1844,81. El salario computable para la indemnización de despido según la jurisprudencia es el salario 'último' o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, correspondiente al mes anterior al despido, aumentado en la prorrata de las pagas extraordinarias; aunque se excepciona los casos en que haya circunstancias especiales, como pueden ser la pérdida anómala o injustificada de percepciones salariales no ocasionales, en cualquier caso el salario computable no puede ser inferior al fijado en el convenio colectivo. La base de cotización del último mes completo anterior al despido (pdf 39) ascendió a 1892,62 € y es la que ha de tenerse en cuenta, pues es la que responde a las tablas salariales vigentes en el momento del despido.

No han sido controvertidos: hechos 5 (lugar de trabajo), 6 (modalidad del contrato), 7 (duración del contrato), 8º (jornada).

Hecho 9º (funciones), del convenio colectivo (BOP 31/01/2018) que indica que en el grupo 4 se incluyen trabajadores que, dependiendo de otros de más alta cualificación, ejecutan tareas que requieren conocimientos técnicos y prácticos avanzados del oficio o de la profesión, ya que desempeñan sus funciones con cierta autonomía. Coordinan o realizan un seguimiento de pequeños grupos de trabajadores de menor cualificación y experiencia. Tareas: Se entenderán como propias de este grupo, de manera enunciativa y no exhaustiva, la siguiente relación de actividades: * Área de gestión técnica, diseño y planificación 1. Delinear proyectos sencillos, realizar levantamientos de planos de conjunto y detalle partiendo de la información recibida, efectuando los trabajos necesarios y proporcionando las soluciones requeridas. * Área de producción y actividades asimiladas 1. Todas las tareas incluidas en el grupo anterior (asociadas al área de producción). 2. Controlar y regular los procesos de producción que generan transformación del producto. 3. Organizar los trabajos de operarios de cualificación inferior, siguiendo las directrices especificadas en la documentación técnica así como las indicaciones de su superior. 4. Describir los métodos y procedimientos de ejecución a la 'cuadrilla' a pie de tajo. 5. Planificar a corto plazo los recursos a disponer en el tajo. 6. Interpretar planos y croquis de cierta complejidad. 7. Conducir y operar con vehículos y maquinaria pesada empleada para el transporte, arrastre, movimiento y compactación de tierras, sondeos, suspensión de cargas, derribo y demolición, cimentaciones especiales, etc. 8. Manejar máquinas y equipos de trabajo que requieren estar en posesión de un carné profesional habilitante. * Área de servicios transversales 1. Supervisar el archivo y la reproducción de los documentos, así como apoyar la ejecución de la obra, siguiendo las instrucciones recibidas por un superior o responsable. 2. Redactar la correspondencia comercial, el cálculo de precios a la vista de las ofertas recibidas, la recepción y tramitación de los pedidos. 3. Realizar actividades elementales de cálculo de salarios, valoración de costes, funciones de cobro y pago, etc., dependiendo y ejecutando directamente las órdenes de un mando superior. 4. Realizar actividades de archivo, registro, cálculo, facturación o similares que requieran algún grado de iniciativa. 5. Realizar funciones básicas de gestión y asesoramiento en las diferentes áreas de la empresa (comercial, producción, administración, calidad, I+D+I, medio ambiente, prevención de riesgos laborales, recursos humanos, etc.). 6. Realizar actividades de venta y comercialización de productos y servicios que requieran técnicas no complejas, tales como: demostración, comunicación de precios y condiciones de crédito y entrega, tramitación de pedidos, etc. 7. Controlar y realizar un seguimiento de las operaciones de mercancías del almacén, asegurando la calidad y optimización de la cadena logística.

El informe del departamento de prevención de riesgos (pdf 77) indica una categoría que no coincide con la que se le reconoce en nómina y tareas que no coinciden plenamente con las que indica el convenio y parecen más propias de la categoría de peón, por lo que no puede dársele credibilidad: Retirada de barros, desprendimientos y balsas de agua. Retirada de vertidos accidentales de aceites o gasóleos, animales muertos, residuos, basuras y otros objetos. Pequeños trabajos de albañilería: hormigonado de cimentaciones de señalización, reparación de muros, hormigonado de pequeñas soleras, etc Trabajos de jardinería: desbrozado, siega, corte de setos y tala de árboles. Limpieza de señalización vertical, carteles y otros sistemas de información, balizamiento y defensas. Limpieza de calzadas, isletas, arcenes, bernas, aceras, zonas de estacionamiento y áreas de descanso. Inspección y limpieza y reparación de elementos de drenaje: cauces, cunetas, sumideros, caños, tajeas, alcantarillas, bermas, pontones, desagües, imbornales, arquetas, pozos de registro, drenes subterráneos, etc. Limpieza de taludes de desmonte, terraplén y entorno de las vías objeto de la concesión. Limpieza de los elementos de iluminación. Limpieza de pintadas en calzadas y zonas de dominio público, incluyendo las estructuras. Limpieza y barrido de la calzada (con sopladora) Reposición y reconstrucción de arcenes y bermas. Retirada de desprendimientos y aterramientos Reparaciones de blandones, baches y mordientes. Recolocación y reposición de la señalización vertical. Recolocación y reposición de balizas, hilos de aristas, captafaros, etc. Reparación y reposición de barandillas de protección de peatones, pretiles, vallas de cerramiento y protección contra caída. Instalación, mantenimiento y retirada de señalización provisional de obra, así como señalización de cualquier accidente/incidente ocasionado en la calzada o en las zonas de servicio adyacentes. Asistencia a vehículos averiados y accidentes: señalización de la zona y aviso a los servicios de emergencia. Labores de vigilancia de la carretera y de su zona de servicio, detectando anomalías en el estado de funcionamiento de la carretera y realizando actuaciones para corregirlas. Parcheo con mezcla asfáltica. Dentro de los trabajos, el trabajo más habitual consiste en hacer un corte de carril o desvío.

No han sido controvertidos: 10º.- (accidente laboral) 11º.- (lesiones) 12º.- (baja), 13º.- (limitaciones) 14º.- (nueva baja), 15º (Fecha del despido), 16º (forma del despido),

- Hecho 17º.- (causas invocadas), de la carta de despido.

- El hecho 18º, es donde se centra la controversia; se examinará con más detalle en fundamento aparte.

- Hecho 19º. del informe del SACYL transcrito en la sentencia de seguridad social.

- Hecho 20 (sindical) no controvertido y de pdf 37 (doc1)

- Hecho 21 (indemnización) no controvertido.

- Hecho 22º.- (preaviso) no controvertido.

- Hecho 23º (conciliación) del certificado acompañado con la demanda.

CUARTO.-La empresa demandada procedió al despido del trabajador, alegando causas objetivas (ineptitud sobrevenida), con fundamento en los hechos descritos en la carta de despido, a la que expresamente nos remitimos; es decir, estamos en presencia de una extinción de la relación laboral de las denominadas como 'despidos objetivos'; al respecto, conviene recordar que en los procesos por despido, se produce una inversión en la carga de la prueba, de modo que corresponde al empresario la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( artículo 105.1LRJS, al que se remite el 120 LRJS, relativo, entre otros, a los despidos por causas objetivas).

QUINTO.-El artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (Extinción del contrato por causas objetivas) establece: El contrato podrá extinguirse: a) por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.

SEXTO.-El concepto de ineptitud se refiere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo - rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.

La doctrina de los TSJ señala que no se identifica la extinción por ineptitud sobrevenida con la declaración de incapacidad permanente total o absoluta, que constituyen diferentes causas de extinción del contrato de trabajo que operan de distinta manera.

SEPTIMO.-La jurisprudencia ha declarado que la ineptitud debe ser permanente y no meramente circunstancial; imputable al trabajador y no debida a los medios materiales defectuosos o malos sistemas de trabajo; verdadera y no disimulada, referida al conjunto o por lo menos a la principal de las tareas encomendadas; de suficiente entidad, es decir, una aptitud apreciable inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión; independiente de la voluntad, no debida a un actuar deliberado y consciente del sujeto, aunque sí en ocasiones a abulia o descuido ( STS 14-7-1982).

OCTAVO.-además se ha de tener en cuenta los preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que necesariamente tienen que modular la aplicación del art. 52.a) del ET. En una interpretación sistemática se ha de entender que para el correcto ejercicio de la facultad resolutoria empresarial basada en la ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar no solamente la concurrencia de la ineptitud con los requisitos antes mencionados, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que el deber general de prevención implica, entre otras cosas, adaptar el puesto de trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la elección de los equipos y los métodos de trabajo (art. 15.1.d). El empresario debe tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el momento de encomendarles las tareas (art. 15.2). Si los resultados de la evaluación obligatoria de los riesgos pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos (art. 16.2.b). Además el empresario debe adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos (art. 17.1). El empresario ha de garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus características personales o estado biológico conocido, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, y en función de las evaluaciones de los riesgos, debe adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias (art. 25.1).

NOVENO .-La ineptitud supone una disminución del rendimiento; hay que diferenciarla de otros supuestos que también suponen una disminución del rendimiento como la invalidez permanente, que es causa autónoma de extinción conforme al art. 49. ET., la incapacidad temporal, que es un supuesto de suspensión, la disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado, que es causa de despido disciplinario ( art. 54.2.e ET), y el absentismo laboral por faltas justificadas intermitentes ( art. 52 d) ET, actualmente derogado).

DECIMO .-Además la doctrina señala que el art. 52.a) ET hace referencia a las condiciones profesionales subjetivas que el trabajador ha de reunir en orden al desempeño normal de su actividad, de modo que la aducida ineptitud como causa extintiva de la relación contractual, determinante en definitiva de la inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona, conlleva la concurrencia de determinados requisitos o condiciones inexcusables para su apreciación (por ejemplo ha de revestir cierto grado determinante de una aptitud inferior a la media normal, imputable al trabajador y de carácter permanente), todos ellos relativos a las tareas propias que constituyen el trabajo encomendado.

DECIMO-PRIMERO.-no es infrecuente la situación del presente pleito de que nos encontremos con un informe de un servicio de prevención indicando que el trabajador es no apto y en cambio la seguridad social haya concluido que no está incapacitado para las tareas esenciales de su trabajo habitual.

En supuestos contradictorios como el presente, las soluciones adoptadas por los tribunales no siempre han sido coincidentes.

En definitiva son pleitos que se resuelven en valorar informes periciales contradictorios, el del servicio de prevención concluyendo que el trabajador es 'no apto' y el del EVI concluyendo que 'no presenta reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

DECIMO-SEGUNDO.-Más problemático es el caso de que la situación ya haya sido objeto de un procedimiento judicial (sea de despido, sea de incapacidad permanente) y ya haya recaído una resolución judicial firme al respecto, porque en tal caso ya no estamos ante la mera valoración de periciales contradictorias, sino que ha de tenerse en cuenta el efecto de la cosa juzgada formal, y a veces incluso material si hay coincidencia de partes.

No se encuentran sentencias del Tribunal supremo que recojan este tipo de situaciones, por lo restrictiva que es la regulación del recurso de suplicación para unificación de doctrina.

En cuanto a los Tribunales Superiores, sí que se encuentran sentencias que recogen este tipo de situaciones, pero las soluciones difieren y no solo entre tribunales de distintos territorios.

Son muy frecuentes procesos en que coexiste un informe de servicio de prevención declarando al trabajador 'no apto' y un informe EVI declarando que no existe disminución de la capacidad laboral. Las soluciones dadas varían en función de las limitaciones y las profesiones y la valoración de los informes.

Menos frecuentes son los casos en que ha existido una sentencia previa de despido o de incapacidad permanente.

Como casos en que ya ha recaído previamente sentencia declarando que el trabajador no estaba en situación de incapacidad permanente y se suscita la improcedencia de despido basado en ineptitud sobrevenida, tenemos el de la s.TSJ, Valladolid de 15/10/2020, que en definitiva valora el informe del servicio de prevención como un dato más, pero da mayor valor a los informes aportados en el juicio de seguridad social.

También tenemos en un supuesto similar la s. TSJ Valladolid de 20/05/2019 que en otro caso de previa sentencia desestimatoria de incapacidad permanente, en cambio declara procedente el despido por ineptitud, dando más valor al informe del servicio de prevención; aunque la primera sentencia no era firme. (la de 16/05/2019 la había revocado).

La sentencia de TSJ Valladolid de 20/06/2016 revoca y declara procedente un despido por ineptitud; previamente le había sido desestimada al mismo trabajador demanda de incapacidad permanente, resolución confirmada por el mismo TSJ en s.18/03/2015. En la de 20/06/2016 se argumentaba que 'no cabe confundir las condiciones requeridas para el reconocimiento de una incapacidad permanente con reunir la idoneidad mínimamente exigible para el desempeño adecuado de las principales tareas de su puesto de trabajo'.

Aunque cada proceso es diferente de otro y se resuelve en base a lo alegado y probado en cada caso, es evidente que debe evitarse la contradicción de que en un juicio se concluya que un trabajador no está incapacitado de forma permanente para las principales funciones de su trabajo habitual y en otro se concluya lo contrario, aunque se trate de distintos juzgados o distintos jueces.

DECIMO-TERCERO.-En el presente caso hemos de partir de que existe previamente una sentencia (autos 560/19) que desestimó la demanda de incapacidad, considerando que las reducciones anatómicas o funcionales que presenta no disminuyen o anulan su capacidad laboral; y además en ese pleito fueron parte tanto la empresa como el trabajador. Esa sentencia fue confirmada por el TSJ en recurso 1357/20, argumentando (pdf 89): 'Estas secuelas del accidente de trabajo sufrido en su momento por el hoy recurrente no son suficientes, a criterio de la Sala, para impedirle el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de peón de obras públicas, por más que reconozcamos que se trata de una profesión con un componente físico verdaderamente relevante. En efecto, el resultado de las pruebas de imagen es satisfactorio, según se deduce del citado informe del SACYL de 27 de junio de 2019 (fundamento de derecho cuarto, página 4) , y las reducciones funcionales quedan concretadas en una dorsolumbalgia y en una limitación en los últimos grados de flexión dorsolumbar.' No consta si fue recurrida o no.

Los informes periciales aportados sobre la situación del trabajador son contradictorios.

El informe emitido por CUALTIS (pdf 76) indica que el trabajador es NOAPTO para el desempeño de su puesto de trabajo a fecha 14 de enero de 2020; dice que el trabajador está limitado para actividades fundamentales de su puesto de trabajo: cortes de carril o desvíos, trabajos sobre la calzada y labores de desbroces y mantenimiento general de señales y elementos de la vía, manejo de cargas > 10 kg (pesos habituales en su puesto de trabajo oscilan entre 14,5 kg hasta 27 kg). Sin embargo, el informe no concreta cuales son las lesiones que padece el trabajador y de las que deduce que no es apto, por lo que debe tomarse con precaución.

No es el único informe aportado, pues tenemos que considerar también los informes obrantes en el expediente de Incapacidad permanente y las pruebas aportadas a dicho juicio (560/19).

En ese juicio (en el que también fueron parte trabajador y empresa) el informe del SACYL de 27-6-19 constataba: 'correcta alineación y morfología de cuerpos vertebrales lumbares'; discopatías L4-L5 y L5-S1 incipientes, protusión en esta zona sin compromiso. Sí se constata la degeneración de los dos últimos discos; 'no veo alteraciones en los cuerpos vertebrales ni en las apófisis articulares; Discos intervertebrales de altura y señal normal; No observo imágenes de hernia discal ni otra patología que comprometa el canal o los agujeros de conjunción; Actualmente no identifico ninguna lesión en las apófisis trasversas'.

También obraba peritaje de la doctora Cristina, quien defiende la existencia de limitación pero no 'importante' ni incompatible con sus funciones. La doctora, que no pudo explorar al paciente, reseña que la prueba de diagnóstico por imagen TAC y RM de marzo y abril de 2019 son objetivas. En la primera se plasma consolidación completa de las fracturas de apófisis transversas de L2-L3, observándose en L3 mínima remodelación post fractura. RM lumbar (26-4-19): vértebra L5 con megaapófisis transversa sin otra patología. Es por ello que concluye que el paciente no presenta limitaciones objetivas que sean impedimentos reales y suficientes para dejarlo imposibilitado para iniciar y consumar las actividades propias de su profesión de peón de obras públicas.

Aparte las periciales, tenemos las testificales: de Ángel Jesús, jefe de conservación de la autopista dice que en las funciones de los operarios de la autopista fuera de él, el encargado y el administrativo, los demás siempre han de levantar pesos, pues todas las señales pesan más de 14 kilos y llegan hasta 27 kilos y que no hay otros puestos en que no se exija levantar pesos fuera del suyo, el de encargado y el administrativo, pero están cubiertos y no tiene la titulación.

Alexander, del servicio de prevención de la empresa, dice que no se le pudo reubicar en oficinas, le preguntan si puede conducir quitanieves y dice que lo básico no, pues siempre hay que cargar pesos, le preguntan si puede hacer limpieza y dice que no sabe las tareas de cada categoría, lo que hace dudar del informe que firmó (pdf 77) y que precisamente versa sobre la categoría y las funciones del trabajador.

DECIMO-CUARTO.-de todas estas pruebas no cabe sino concluir que aunque el trabajador y como consecuencia del accidente laboral que sufrió tuvo fracturas de apófisis transversas de L2-L3, actualmente presenta consolidación completa de dichas fracturas y aunque tales lesiones aconsejen que no cargue pesos, no le impiden la realización de todas las funciones de su profesión y categoría profesional, que no es la de peón, sino la de oficial 1ª, por lo que no puede hablarse de ineptitud para su trabajo, y tampoco consta que la empresa haya agotado (en realidad ni siquiera intentado) adaptar el puesto de trabajo.

DECIMO-QUINTO.-La ausencia de prueba de los hechos que hubieran justificado el despido, determinan que el mismo carezca de causa, y el despido ha de ser declarado improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y normativa concordante; siendo preciso recordar que el despido ha de ser causal, en virtud del Convenio 158 de la OIT, que consagra el derecho a no ser despedido sin justa causa.

DECIMO-SEXTO.-No concurre ninguna de las causas de nulidad actualmente previstas en la ley; no estamos ante ninguno de los supuestos de nulidad previstos en el artículo 53, 4 E.T. o al menos no se ha acreditado. Se alega discriminación, pero ni siquiera se concreta respecto a quién. Ninguna discriminación se ha acreditado ni se aporta término de comparación, ni se concreta respecto a quien se considera discriminado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Ignacio contra SACYR CONSERVACION SA.

Se declara: la improcedenciadel despido, condenando a la empresa demandada a que, a opción del trabajador:

- readmita al/a trabajador/a en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión (o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior y se probase por el empresario lo percibido) y a razón de 62,22 euros diarios;

- o lo/a indemnice en la cantidad de 38.765,01 euros, (de la que se deducirá lo ya percibido: 19.307,31€).

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo; la opción deberá efectuarse ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación; en caso de manifestar nada, se entenderá opta por la readmisión.

El FOGASA responderá subsidiariamente en los términos previstos en el art. 33 del E.T. en caso de insolvencia o concurso del empresario

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoseles que no es firme y haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia anunciándolo ante este Juzgado de lo Social en el plazo de CINCO DIAS hábiles siguientes a la notificación de la presente sentencia.

Es indispensable que, hasta el momento de formalizar la suplicación, si es la parte demandada quién lo interpone, acredite haber consignado el depósito de 300 € en banco Santander Cuenta de Depósitos y Consignaciones2131/0000/66/nº juicio/año.

Asimismo, la empresa debe haber consignado en banco Santander Cuenta de Depósitos y Consignaciones2131/0000/65/nº juicio/año, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse esta última consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista.

En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Expídase testimonio literal de la presente, que se unirá a los autos de su razón, y el original pase a integrarse en el libro de sentencias a que se refiere el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncia, manda y firma el Magistrado Titular del Juzgado de lo Social núm. Dos de León.