Sentencia Social Nº 390/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 606/2008 de 27 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0000606/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0025838, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 606/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: FREMAP

Recurrido/s: Marcelino , GRUPO OMEGA DE NUTRICION ANIMAL SL, TESORERIA GENERAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 9/2007

C.A.

Sentencia número: 390/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a veintisiete de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 606/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Diego Escolano Martínez, en nombre y

representación de FREMAP, Mutua de AT y EP de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2007,

dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 33 de MADRID, en sus autos número 9/2007, seguidos a instancia de Marcelino parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. Isabel Segura Núñez, frente a

GRUPO OMEGA DE NUTRICION ANIMAL SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Marcelino, nacido el 1011-69, figura afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el n° NUM000.

El demandante desde el 16-3-00 prestaba servicios para Grupo Omega de Nutrición Animal, dedicada a la fabricación de piensos.

Su actividad consistía a realizar tareas de peón en el almacén: carga y descarga de material y productos y eventuales ayuda a los procesos de producción en fábrica consistentes en vertido de materias primas y envasado de productos terminados.

SEGUNDO.- Causa baja por IT el 4-8-05 y es reconocido por los facultativos del EVI que le diagnostican:

"Renoconjuntivitis, asma bronquial origen ocupacional con elevado grado de sensibilización a fitasas enzimas origen vegetal. EC: sensibilización a hongos aspergilius alternaria y aldosporium y sensibilización alimentaria a anisakis."

Y concluyen indicando que debe evitar contacto directo e indirecto con las sustancias a las que se encuentra altamente sensibilizado (fitasas: enzimas vegetales utilizadas en la fabricación de piensos).

TERCERO.- El 18-10-06 se dicta resolución que le reconoce una invalidez permanente parcial con derecho a percibir 24 mensualidades de una base reguladora de 1.989,86 euros. Formula reclamación previa solicitando una invalidez total y se desestima el 16-11-06..

CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.003,61 euros mensuales.

QUINTO.- Fremap cubre las contingencias profesionales del empresario.

SEXTO.- E1 demandante causó baja voluntaria en la empresa el 3-11-06 cuyo contenido al folio 35 se da por reproducido."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (FREMAP); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11 de febrero de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21 de mayo de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo a que contrae la Mutua demandada su recurso se ampara en el apartado c) del art 191 de la LPL y señala la infracción del art 48 de la O. de 9-5-62 en relación con los arts 136.1 y 137.4 de la LGSS.

El actor, que fue baja médica por IT el 4-8-05, tiene reconocida una incapacidad permanente parcial desde el 18-10-06 y causó baja voluntaria en la empresa el 3-11-06 según los hechos tercero y sexto del incombatido relato de la sentencia la cual plantea los términos del debate en determinar si es posible considerar como profesión con características propias la de "peón de almacén en el sector de piensos compuestos" diferenciada e independiente de la profesión genérica de "peón de almacén", llegando a la conclusión de que debe resolverse en sentido positivo y, en consecuencia estimatorio de la demanda, porque según razona finalmente "carece de toda justificación que quien no puede trabajar porque la actividad exigida es incompatible con su salud al punto de haber tenido que abandonar el empleo, se encuentre desprotegido por el sistema".

Dicha argumentación es atendible al menos por las específicas condiciones y circunstancias del asunto litigioso, y aun cuando no se comparta la tesis de una desprotección del sistema en caso contrario, que resulta desvirtuada de antemano por el hecho de que al actor se le reconoció en vía administrativa una IPP, sin que además conste que se activasen los mecanismos de la O. que se dice infringida, es lo cierto que tampoco la Mutua recurrente ha alegado y acreditado que el trabajador pudiese ocupar otro puesto en la empresa, y en aplicación de la STS de 21-11-96, que cita la de 27-11-94 , ello sería exigible, señalando además que "la profesión habitual a efectos de reconocer la prestación de invalidez permanente total es aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad. Esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, incluida la incompatibilidad con un ambiente determinado", que es lo que sucede en este caso, donde se evidencia la imposibilidad de realizar las tareas en cuestión y que esa clase de peonaje tiene unos perfiles diferenciados de los demás fruto de la labor específica del almacenamiento y de la naturaleza de los productos que se almacenan o se extraen de esa dependencia, la cual constituye por ello mismo un lugar de trabajo o centro diverso en el ámbito de la empresa haciendo bueno el argumento del cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida de que es generalizar demasiado identificar la profesión con la de peón con independencia del sector productivo en el que la actividad se desarrolla y que, en realidad, aquélla es la de peón de almacén en el sector de piensos compuestos, para la cual es evidente que el trabajador se halla incapacitado de modo permanente y completo ya que todas o las fundamentales tareas de la misma implican, de un modo u otro, un contacto con los elementos que originan la patología principal de aquél, por todo lo cual el recurso no puede prosperar.

SEGUNDO.- La conclusión antedicha comporta los efectos de los arts 202 y 233 de la LPL .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, Mutua de AT y EP de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid, de fecha catorce de mayo de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Marcelino, frente al GRUPO OMEGA DE NUTRICIÓN ANIMAL, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, condenando a dicha entidad recurrente al abono de 400 euros al Sr. Letrado de la parte actora impugnante del recurso en concepto de honorarios y a la pérdida del depósito y consignación efectuada para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0606-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.