Sentencia Social Nº 390/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 950/2008 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0000950/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 390/08

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a seis de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 390/08

En el recurso de suplicación nº 950/08, interpuesto por Dª Estefanía , representado por el Letrado D. Roberto Concha Gaona, y por HOSTELERIA VILLALBINA, S.L., representado por el Letrado D. Juan Carlos González de la

Calle, siendo recurridas ambas partes, contra la sentencia nº 198/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 38 de los de Madrid, en autos núm. 336/07, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Estefanía contra HOSTELERIA VILLALBINA, S.L., en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 22 DE JUNIO DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- la parte actora ha venido prestando servicios para la parte demandada, desde el 19-05-2004 con la categoría profesional de Ayudante de cocina mediante contrato indefinido a tiempo parcial con un coeficiente de 20 horas semanales y percibiendo un salario mensual de 422,03 Euros sin inclusión de parte proporcional de pagas extras (492,37 con ppe) (documental).

SEGUNDO.- En fecha 16-02-07 le ha sido entregada carta por la que se le comunica su despido por causas objetivas con efectos del día 16-03-07 en base a lo establecido en el art 53 ET alegando los siguientes motivos: "el descenso progresivo de la actividad de la empresa", habiendo sido consignada judicialmente las indemnizaciones de 20 días/año en cuantía de 1073,94 euros (documental).

TERCERO.- La parte actora no ostenta cargo sindical.

CUARTO.- Se agotó la vía previa."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Estimando la demanda formulada por Dª Estefanía contra HOSTELERIA VILLALBINA SL debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración con todos los efectos inherentes a la misma y en consecuencia a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, por readmitir a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o le indemnice en la cantidad de 1018,63 euros, debiéndole abonar en cualquier caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de notificación de esta sentencia."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la demandante y que declaró que ésta había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa HOSTELERÍA VILLALBINA SL, condenándola a que a su libre opción procediera a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o alternativamente abonarle la cantidad de 1.018,63 euros, en concepto de indemnización, con abono, en ambos casos, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la referida resolución, se interponen sendos recursos de suplicación por las partes, que tienen por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia; y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- No puede prosperar el recurso de suplicación formulado por la empresa, pues aunque propone una redacción alternativa al ordinal segundo del relato fáctico, el motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , no denuncia la infracción de norma sustantiva o de la jurisprudencia, limitándose a solicitar que "... por la Sala se examine el derecho aplicado en la sentencia", habiendo indicado además el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de enero de 2001 y 6 de marzo de 2001 que no cabe que el recurso de suplicación plantee como único motivo la revisión de los hechos declarados probados, pues la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación supone que está llamado principalmente a la resolución de cuestiones de derecho, de tal forma que la revisión de los hechos solo tiene carácter accesorio o instrumental respecto a la auténtica finalidad de aquél, que es precisamente la revisoria del derecho aplicado en la instancia, lo que tiene como efecto la inadmisibilidad del recurso, pues de otro modo, aceptarlo equivaldría a que fuera construido por el mismo Tribunal en beneficio de una de las partes, por todo lo cual se desestima el recurso de la empresa.

TERCERO.- Mediante el primer motivo del recurso de la actora correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales primero y segundo.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal primero interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos:

"La parte actora ha venido prestando servicios para la parte demandada desde el día 19 de mayo de 2004 hasta el día 18 de mayo de 2006 a través de un contrato de trabajo para la formación y realizando una jornada superior a las 40 horas semanales con la categoría de aprendiz de cocinera. El día 19 de mayo de 2006 se produjo la conversión de este contrato para la formación en un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de 20 horas semanales pasando a ser la categoría de la trabajadora de ayudante de cocinera, incluida en el Grupo IV del Convenio Colectivo de Hostelería de Madrid. Sin embargo el trabajador ha venido realizando una jornada de 59 horas y 30 minutos semanales. Debe percibir conforme al Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas de Madrid un salario mensual de 1.005 ,08 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras, lo que supone un salario diario de 33,50 euros, a los que habría que añadir el importe correspondiente a las horas extraordinarias realizadas".

No puede prosperar la referida pretensión, pues no se basa exclusivamente en la prueba documental, sino también en la prueba de interrogatorio y en la testifical, no siendo esta última apta para dar lugar a la revisión del relato fáctico de conformidad con el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , no desprendiéndose de los documentos que se citan la existencia de un error, no pudiendo como se ha dicho acudir conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, precisando para finalizar que no se puede aceptar tampoco la pretensión de la recurrente de tener por confesa a la empresa demandada por no haber aportado los documentos que le fueron requeridos de forma completa, pues tal y como señalan, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1985 y 5 de marzo de 1987 , la denominada "ficta confesio" está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad y no una obligación de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba, que además no protestó por el hecho de que la documentación fuera incompleta aunque así lo manifestara.

En cuanto al ordinal segundo interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos:

"En fecha 16-02-07 le ha sido entregada carta por la que se le comunica su despido por causas objetivas con efectos del día 16- 03-07 en base a lo establecido en el art 53 ET alegando los siguientes motivos: "el descenso progresivo de la actividad de la empresa" habiendo sido consignada judicialmente la indemnización de 20 días/año en cuantía de 1.073,94 euros. Esta consignación judicial tuvo lugar el día cuatro de abril de dos mil siete. La empresa no puso a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita el día dieciseis de febrero de dos mil siete la indemnización de veinte días de salario por año de servicio y con un máximo de doce mensualidades a que se refiere el artículo 53.1 b) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores incumpliendo por ello los requisitos que exige el apartado uno de este artículo ."

Tampoco puede prosperar esta pretensión, pues como se observa el recurrente no se limita a incorporar algún dato fáctico, sino que pretende la incorporación de una valoración jurídica que en su caso debe ampararse en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

CUARTO.- El motivo segundo del recurso, formulado por la actora al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina del Tribunal Supremo contenida en sentencia de 23 de septiembre de 2005 , por entender que se debe declarar la nulidad de la extinción contractual por causas objetivas, al no haber puesto la empresa a su disposición la indemnización legal de forma simultánea a la entrega de la comunicación extintiva y añade que la cláusula primera de la comunicación sería nula al no constar el horario que realizaba la demandante.

Para resolver la cuestión litigiosa hay que partir de que el requisito de poner a disposición la indemnización legal fijada en el artículo 53.1 b) del Estatuto Laboral no se satisface, sin más, con la mera formalidad de hacer referencia expresa a dicho particular, sin ningún otro elemento adicional que permita hacer realidad el mandato que el precepto impone bajo sanción de nulidad en caso de incumplimiento, es decir, no basta con dejar constancia del enunciado de la obligación legal mencionada, sino que es preciso que de la comunicación extintiva se desprenda la voluntad real del empleador de hacer efectivo el abono de la indemnización, habiendo señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de noviembre de 2.005 que: "... La doctrina correcta es la recogida en la sentencia de contraste, que recoge la ya expresada en nuestra sentencia de 17 de julio de 1998 y que ha sido ratificada luego por nuestras sentencias de 28 de mayo de 2001 y 23 de septiembre de 2005 . Como dice la sentencia de contraste, con cita de la sentencia de 17 de julio de 1998 , "el requisito de simultaneidad que el precepto exige, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, (comporta) que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad". Por ello no basta la mera oferta de la entrega de la cantidad, expresada en la comunicación, pues con ello, tal y como se hizo en el presente caso, el trabajador (recogiendo las palabras de la sentencia de 23 de abril de 2001 ) no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita, ni la referida cantidad había salido del patrimonio del demandado".

En el supuesto de autos la empresa no observó debidamente el mencionado requisito, con ocasión de la notificación a la demandante de la comunicación extintiva en 16 de febrero de 2.007, con efectos del día 16 de marzo de 2007, ya que no llegó a poner a disposición de la trabajadora el importe dinerario a que la misma ascendía -ni siquiera precisaba su importe-, defecto que en modo alguno puede considerarse subsanado por la posterior consignación el día 3 de abril del mismo año, pues como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2.005 : "En otro caso, no se puede eludir la declaración de nulidad del despido objetivo acordado. En el caso aquí examinado, ciertamente no se trata de una demora mínima en la que incurrió la empresa a la hora de hacer efectiva esa puesta a disposición, pues, tal y como consta en el indiscutido relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la comunicación escrita era de 26 de mayo de 2003 , con efectos de 30 de mayo, y la puesta a disposición de la cantidad no tuvo lugar hasta el 1 de julio de 2003 en el que la cantidad se consignó en el Juzgado, lapso de tiempo que determina que no sea posible anudar la entrega de la carta con la repetida puesta a disposición, por lo que el requisito legal de simultaneidad no se produce", habiendo transcurrido en el presente caso también un tiempo excesivo entre la fecha en que se comunica el despido y aquella en que se realiza la consignación, lo que conlleva la estimación del recurso con la consiguiente declaración de nulidad de la extinción contractual por causas objetivas que fue notificada a la actora, precisando tan solo que el no recoger cual era el horario de la actora no acarrearía la nulidad del acto extintivo.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la empresa HOSTELERÍA VILLALBINA S.L. y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª Estefanía, contra la sentencia dictada en 22 de junio de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 38 de los de Madrid, en autos núm. 336/07 , seguidos a instancia de la citada recurrente, contra la empresa HOSTELERÍA VILLALBINA SL sobre extinción del contrato por causas objetivas y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda, debemos declarar, como declaramos, la nulidad de la extinción contractual basada en causas objetivas que fue notificada a la demandante con efectos de 16 de marzo de 2.007, condenando, en su consecuencia, a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que proceda a la inmediata readmisión de la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad a dicha extinción contractual, así como a que, en todo caso, le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha de su efectividad hasta que, finalmente, la readmisión tenga lugar, a razón del salario regulador diario de 16,41 euros diarios. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000009502008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.