Sentencia Social Nº 390/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3043/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Rº. 3043/11 -AU- Sent.390/12

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a dos de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 390/2.012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Casimiro contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cádiz, dictada en los autos nº 776/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el diez de mayo de 2011, por el juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El demandante era carnicero , nacido el 01/07/1948; con I.P. Total en el año 2007, el 30 de mayo.

SEGUNDO.- En 2007 padecía limitación traumatológica y de aparato circulatorio: hernia Lumbar L4-L5 e insuficiencia venosa en miembro inferior Derecho: elevación del PSA prostático.

TERCERO.- Ahora padece limitación osteoarticular Grado II, sobre IV y han existido intervenciones quirúgicas (Colonoscopia y colostomía terminal) en 2009 , antes Biopsias prostáticas; en marzo 2010 reconstrucción del tránsito colo-rectal. Deficiencia de pared abdominal (fol. 85 de los 94 autonumerados del expediente).

CUARTO.- Se le ha vuelto a colocar en intervención quirúrgica malla abdominal en octubre de 2010. Se le recomienda no hacer esfuerzos físicos

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

ÚNICO.- El actor recurre en suplicación la Sentencia que desestimó su demanda y denegó el reconocimiento de que está afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, que no le había sido concedida en vía administrativa tras incoarse expediente de revisión por agravación de la incapacidad permanente total de la que fue declarado afecto en mayo de 2007. En su recurso formula un único motivo, con amparo en el art 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia que la Sentencia ha infringido el art. 137.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997 , prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, el grado reconocido en la Sentencia se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5).

Por su parte, el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados , por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

En el supuesto que nos ocupa, son hechos declarados probados, que no han sido combatidos en el recurso, que el actor era carnicero autónomo y se le declaró afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución de 30 de mayo de 2007 por padecer hernia lumbar L4-L5 e insuficiencia venosa en miembro inferior derecho, además de elevación del PSA prostático. Ahora , además de lo dicho, tiene limitación osteoarticular Grado II sobre IV. Ha sido intervenido de colonoscopia y colostomía terminal en 2009 tras biopsias prostáticas. En marzo de 2010 se le ha reconstruido el tránsito colorectal, quedando con deficiencia por debilidad de la pared abdominal. Se le recomienda no hacer esfuerzos físicos. Es obvio que se ha producido una agravación en el estado secuelar del actor, pero entendemos, compartiendo el criterio mantenido por la sentencia recurrida, que puede seguir realizando, en las debidas condiciones de eficacia y rendimiento, tareas profesionales que sean meramente sedentarias y que no requieran la realización de esfuerzos incompatibles con la debilidad de la pared abdominal y la intervención de colonoscopia y colostomía terminal que se le practicó en 2009, de indudable gravedad pero superada con las secuelas que más arriba hemos descrito , por lo que no puede ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente reclamado, lo que conlleva la desestimación de la demanda y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Casimiro contra la Sentencia dictada el 10 de mayo de 2011 por el juzgado de lo Social número Dos de Cádiz, recaída en autos sobre prestaciones de incapacidad permanente, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la seguridad Social , debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.