Sentencia Social Nº 390/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 6672/2011 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0006672/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00390/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 6672-11

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 40 de, MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 392-11

RECURRENTE/S: Horacio

RECURRIDO/S: COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID (SERVICIOS JURÍDICOS) E INSTITUTO MADRILEÑO DE DESARROLLO

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a cuatro de Junio de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 390

En el recurso de suplicación nº6672-11interpuesto por el Letrado ALFONSO ROJO FERNANDEZ - MATINOT en nombre y representación deHoracio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de los de MADRID, de fecha 20-7-2011 , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº392-11del Juzgado de lo Social nº40de los de Madrid, se presentó demanda por Horacio contra,COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID (SERVICIOS JURIDICOS) E INSTITUTO MADRILEÑO DE DESARROLLOen reclamación deDESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 20.07.2011 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, con estimación de la excepción de falta de acción y con desestimación de la demanda deducida por Horacio contra Instituto Madrileño de Desarrollo y Comunidad de Madrid debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de deducidos en su contra'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Don Horacio , con D.N.I NUM000 , vino prestando sus servicios para INICIATIVAS REGIONALES MADRILEÑAS con la categoría profesional de Titulado Superior en virtud de contrato de trabajo temporal de fecha 15 de julio de 1988 (folios 534 a537).

SEGUNDO.- En INICIATIVAS REGIONALES MADRILEÑAS el actor había venido realizando funciones de asesoramiento y asistencia jurídica en materia laboral y mercantil, desempeñando desde el mes de mayo de 1989 a octubre de 1993 funciones de Coordinador de la Asesoría Jurídica (folio 169).

TERCERO.- Posteriormente y con motivo de la integración de INICIATIVAS REGIONALES MADRILEÑAS en el INSTITUTO MADRILEÑO DE DESARROLLO, en adelante IMADE, éste y el actor suscribieron contrato de trabajo indefinido de fecha 25 de octubre de 1993 y efectos desde el día 1 de ese mes, subrogándose el IMADE en las obligaciones salariales desde ese mes de octubre.

El salario pactado fue de 5.723.788 pesetas, distribuidas en 14 pagas, quedando incluidas las dos pagas extraordinarios de junio y diciembre.

A efectos de antigüedad se reconoció al trabajador la de 15 de julio de 1988 (folios 538 y 539).

CUARTO.- En el IMADE continuó el actor prestando servicios de asesoramiento (hecho no controvertido), estando habilitado como Letrado para asistir a las Mesas de Contratación (folio 166).

QUINTO.- Previa solicitud del trabajador, con fecha 2 de junio de 2008 el IMADE acordó reducir en un 38% la jornada de trabajo del actor por motivos de salud. No obstante, dada la carga de trabajo le propuso la posibilidad de realizar jornada completa en régimen de teletrabajo a domicilio (folios 173 a 175 y 553 a 557).

SEXTO.- Con fecha 20 de junio de 2008 el IMADE acordó la adaptación del puesto de trabajo del demandante, que pasó a la modalidad de teletrabajo, asumiendo la empresa el coste del equipamiento técnico y de la conexión, de los que le dotó el Departamento de Informática, con accesos seguros a los servidores y bases de datos del IMADE (folio 171).

SEPTIMO.- El actor prestaba servicios desde su domicilio, pasando esporádicamente por el centro de trabajo para recoger más expedientes (declaración testifical de Jose Pablo ).

OCTAVO.- El último salario percibido por el demandante en el año 2010 fue de 53.234'62 euros, desglosados:

Salario base: 3.466'03 euros x 14 pagas.

Antigüedad: 251,44 euros x 14 pagas.

Dos pagas adicionales de 579,86 euros.

(hecho no controvertido).

NOVENO.- Al amparo de la Ley 10/2009, de 23 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Racionalización del Sector Público quedó extinguida la personalidad jurídica del IMADE con efectos de 1 de enero de 2011.

DECIMO.- Mediante carta de 29 de diciembre de 2010 la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía y Hacienda de la CAM comunicó al demandante que con el objeto de adecuar la estructura de la Comunidad de Madrid a las medidas adoptadas por la Ley 9/2010, de 23 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Racionalización del Sector Público, por Decreto del Consejo de Gobierno de 23 de diciembre de 2010 de adecuación de la estructura de la Comunidad de Madrid a las Medidas de Racionalización del Sector Público Autonómico, por el que el personal fijo del IMADE que resultara incorporado a la plantilla de la Comunidad de Madrid se adscribiría inicia de la Consejería de Economía y Hacienda hasta la asignación del destino definitivo, con respecto al tiempo de servicios reconocidos por el extinto IMADE a efectos de antigüedad.

Así mismo, se le informaba que, de conformidad con lo previsto en el art 10 del Convenio colectivo para el Personal laboral de la CAM, podría optar por dos alternativas:

1º. Prestar servicios para la Comunidad mediante relación laboral indefinida en las categorías Profesionales y Niveles Salariales previstos en el propio Convenio, en función de la titulación que le hubiera sido exigida para el acceso a su categoría de origen, tareas que viniere desempeñando y área de actividad, con las condiciones laborales establecidas en dicho texto convencional, asignándosele el salario establecido para la categoría y nivel en que fuera integrado en el Convenio, con independencia de las retribuciones que viniera percibiendo en el IMADE.

De elegir dicha opción quedaría adscrito a la Dirección General de Tributos y Ordenación y Gestión del Juego hasta la asignación de un destino definitivo.

2º Percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, de acuerdo con lo establecido en elart. 51.8 ET.

La opción habría de ejercitarse en el plazo de diez días a contar desde el siguiente al de la notificación de la comunicación (folios 242 y 558).

UNDECIMO. Mediante carta de fecha 19 de enero de 2011 al actor manifestaba su oposición a las modificaciones de sus condiciones de trabajo y solicitaba que se suspendiera el plazo para el ejercicio de la opción en tanto se concretaran las condiciones reales de la misma y, subsidiariamente, para el caso de que no se aceptara la prórroga y a la vista de la oscuridad de los términos en que se planteaba se tuviera por ejercitada la opción por la extinción indemnizada del contrato de trabajo, y en tanto se llevara a cabo la opción, se le fuera repuesto en su puesto de trabajo en el IMADE, en tanto la extinción declarada y prevista en la Ley 9/2010 no desplegara sus efectos, reconociéndosele su derecho a seguir realizando sus funciones en régimen de trabajo a domicilio (folios 247 a 248).

DUODECIMO.- Mediante carta de fecha 3 de febrero de 2011 se comunicó al trabajador, que habiendo optado por mantener su relación con la Administración de la Comunidad de Madrid, se le informaba que quedaba integrado en la categoría profesional de Titulado Superior Especialista, quedando adscrito definitivamente al puesto nº 66.202, denominado Titulado Superior Especialista, nivel salarial 10, adscrito a la Dirección General del Mayor de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales desde el 8 de febrero de 2011, siendo las condiciones salariales las establecidas en elapartado primero de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 8/2010, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2011(folio 249).

DECIMOTERCERO.- El día 7 de febrero de 2011 el actor presentó escrito ante la Consejería de Economía y Hacienda en los siguientes términos:

'En relación a su comunicación de fecha 29 de diciembre de 2012, recibido el día 10/1/2011 y la opción que se me concede de incorporarme o no a la Administración de la Comunidad de Madrid, le reitero mi escrito de 20/1/2011, comunicando expresamente no decisión de no reincorporarme a la Administración de la Comunidad de Madrid. (folios 250 y 548).

DECIMOCUARTO.- Por Orden de fecha 9 de febrero de 2011 el Consejero de Economía y Hacienda, dando por ejercitada la opción por la extinción indemnizada del contrato de trabajo, acuerda extinguir la relación laboral con la Comunidad de Madrid con efectos de 6 de febrero de 2011, de conformidad con lo prevenido en elart 52 c) ET, por concurrir causas organizativas encaminadas a la optimización de los recursos empresariales sobre la base de los principios de eficiencia y racionalización que han derivado en la extinción del IMADE (folios 251 a 254 y 549 a 552).

DECIMOQUINTO.- El actor percibió en concepto de indemnización la suma de 52.044'58 euros (hecho no controvertido).

DECIMOSEXTO.- La empresa demandada se halla afecta al Convenio colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid (BOCM 1-6-2005).

DECIMOSEPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni de representación de los trabajadores.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda de despido dirigida contra el INSTITUTO MADRILEÑO DE DESARROLLO y la COMUNIDAD DE MADRID, al considerar la juzgadora de instancia que no existió despido, sino decisión consensuada de extinción de la relación laboral.

1. Se formulan cuatro motivos de revisión de hechos probados, al amparo del art.191.b) LPL . En el primero de ellos se solicita la revisión del hecho probado 5º proponiendo literalmente la siguiente redacción:'QUINTO.- Previa solicitud de trabajador, con fecha el IMADE acordó reducir un 38% su jornada de trabajo y su salario, por motivos de salud. No obstante, dada la carga de trabajo, le propuso la posibilidad de realizar jornada completa en régimen de teletrabajo a domicilio'.

Por la exposición subsiguiente se advierte que se ha omitido en la redacción transcrita la fecha en que el IMADE acordó reducir la jornada y salario del actor, que según el recurrente fue la de 16-11-06 y no la que aparece en la sentencia, de 2-6-08 , siendo éste el dato que interesa sea modificado. En efecto, según los documentos invocados no es dudoso que la fecha correcta es la que indica el recurrente, por lo que puede tenerse por rectificada, si bien este dato es intrascendente pues no puede influir en nada en el enjuiciamiento del caso.

2. En el segundo motivo se pide la revisión del hecho probado 11º ofreciendo el siguiente texto sustitutivo:'UNDECIMO.- Mediante carta de 19 de enero de 2011 el actor manifestaba su oposición a las modificaciones de sus condiciones de trabajo y solicitaba que se suspenda el plazo para el ejercicio de opción en tanto no se concretaran los supuestos que la legitiman y los términos reales de la misma y, SUBSIDIARIAMENTE y para el caso, de que no se aceptara o prosperara lo anterior, y a la vista de la indefensión que causaría una decisión por la oscuridad de los términos en que se plantea, TENGA POR EJERCITADA LA OPCIÓN, en el sentido de elegir la extinción de mi contrato de trabajo con la indemnización legalmente prevista y en al forma y a través de los procedimientos y requisitos que legalmente corresponda. Que en tanto dicha opción se lleve a cabo, se me reponga en mi puesto de trabajo en IMADE a efectos de continuar las tareas que tenía asignadas y que se encuentran pendientes de finalización, en tanto la extinción declarada y prevista en la Ley 9/2010, despliegue sus plenos efectos'.

En esta redacción se incluyen algunas variaciones respecto del texto de la sentencia, derivadas de un mayor ajuste literal al documento al que se refiere, la carta dirigida por el actor con fecha 19-1-11. Tratándose de un documento aportado por ambas partes y cuya existencia y contenido son, por tanto, conformes, resulta intrascendente la modificación interesada, pues la Sala puede tomar en consideración el texto en su integridad.

3. Mediante el tercer motivo se solicita la modificación del hecho probado 12º para el cual propone la siguiente redacción:'DUODECIMO.- Mediante carta de fecha 3 de febrero de 2011, se comunicó al trabajador que, habiendo optado por mantener su relación laboral con la Administración de la Comunidad de Madrid, se le informaba que quedaba integrado en la categoría profesional de Titulado Superior Especialista (IMADE, a extinguir) quedando adscrito definitivamente al puesto nº 66.202, denominado Titulado Superior Especialista, nivel salarial 10, adscrito a la Dirección General del Mayor de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales desde el 8 de febrero de 2008, siendo las condiciones salariales las establecidas en elapartado 1º de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 8/2010, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid(folios 249, 545, y 597)'.

La única variación respecto del texto de la sentencia reside en la inclusión de las palabras '(IMADE, a extinguir)', que en efecto constan en la comunicación que la demandada dirigió al actor con fecha 3-2-11 , pero de nuevo se trata de un dato irrelevante en el enjuiciamiento del litigio.

4. Finalmente, en el cuarto motivo interesa el recurrente la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:'VIGESIMOPRIMERO:- El puesto de trabajo ofrecido al actor en la Dirección General del Mayor de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales, no guarda relación con las funciones y tareas jurídicas que venía desarrollando en IMADE'.

El recurrente cita en su apoyo el informe emitido por la Comunidad de Madrid obrante a los folios 563 y siguientes, pero carece de la naturaleza de prueba documental, pues se trata del informe que se emite con destino a los Servicios Jurídicos para facilitar la defensa en juicio del asunto. Se alude también a las alegaciones del letrado de la Comunidad en el acto del juicio, pero la grabación en DVD tampoco es prueba documental. No obstante, puede admitirse como hecho conforme que el puesto ofrecido no era igual al que desempeñaba el actor en el IMADE, sin que pueda concretarse mayor detalle, y en cualquier caso esta circunstancia, una vez más, no determina un cambio en la solución del litigio.

Por lo razonado se han de desestimar los cuatro motivos de revisión de hechos probados.

SEGUNDO.-En el sexto motivo (no hay quinto en el recurso), amparado como los restantes en el art.191.c) LPL , se alega la infracción, por indebida aplicación, del art. 10 párrafo cuarto del convenio colectivo del Personal laboral de la Comunidad de Madrid en relación con lo dispuesto en el art. 49.1.g) párrafo tercero y art. 51 apartados 2 al 7 del Estatuto de los Trabajadores , y art.1 párrafos y 2 del RD 43/1996 y art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores .

No se expresan razones sobre la infracción del art. 10 párrafo cuarto del convenio colectivo del Personal laboral de la Comunidad de Madrid, que en todo caso no se ha podido infringir, pues ese precepto dispone que cuando concurran los supuestos previstos en los arts. 51 y 52.c) del ET la Comunidad de Madrid no hará uso de las medidas extintivas de contratos de trabajo allí contempladas, procediendo a la adscripción de los trabajadores afectados a otros centros o servicios de la Administración comunitaria, previa consulta a las organizaciones sindicales. No se llegó a efectuar esa adscripción, que fue ofrecida por la Comunidad al actor, por lo cual la sentencia no se basa en ese precepto para desestimar la demanda, ni tuvo necesidad de aplicarlo, por lo que no ha podido infringirlo. La sentencia ha considerado, y éste es el punto clave del litigio, que la Comunidad dio opción al actor entre la integración como personal de la Comunidad de Madrid o la extinción indemnizada, y que el actor ejerció esa opción escogiendo la segunda de las alternativas.

Aduce el recurrente que la entidad demandada debió seguir los trámites del art. 51 del ET en relación con el entonces vigente RD 43/1996 por ser preceptivos en caso de extinción de la personalidad jurídica de la empresa, en este caso del IMADE, organismo en el que prestaba sus servicios el actor, sin que deba establecerse excepción alguna para la Comunidad de Madrid.

La argumentación no se comparte, pues no ha habido tal excepción, ya que no se ha producido una decisión unilateral de la empresa por la que se acuerde la extinción de la relación laboral del actor, sino una decisión consensuada mediante una oferta de dos posibilidades y la aceptación por el trabajador de una de ellas, la consistente en la extinción de la relación con la percepción de una indemnización de veinte días por año con un máximo de doce mensualidades. No se exime a la entidad demandada de la tramitación del expediente de regulación de empleo, como se desprende de la sentencia del Pleno de esta Sala de fecha 17-4-12 recurso 6023/11 , en la que se aborda un supuesto de extinción unilateral del contrato de trabajo basada en la extinción de la personalidad jurídica del IMADE, cuya nulidad se declara precisamente por no haberse seguido el procedimiento del art. 51 del ET , supuesto diferente del actual, en el que no ha existido tal decisión unilateral de la entidad empleadora.

Por ello se desestima el motivo.

TERCERO.-En el séptimo motivo se alega la infracción por interpretación errónea del art. 10 párrafo cuarto del convenio colectivo del Personal laboral de la Comunidad de Madrid en relación con el art. 21 párrafos 5 , 6 y 7 del mismo convenio , disposición transitoria 6ª.1 párrafo primero de la ley 9/2010 de 23 de diciembre , y art. 3.1 del Código Civil .

En este motivo se refiere el recurrente a los requisitos y condiciones que a su juicio serían aplicables a su integración como personal laboral de la Comunidad de Madrid. Hace referencia a la necesidad de negociación con los sindicatos sobre las condiciones de trabajo y las modificaciones de plantilla a tenor del art. 21 del convenio colectivo, y a la necesidad de modificaciones de crédito y plantilla a tenor de la ley 9/10 en su art. 18 y disposición transitoria 6ª. Pero como ya se ha apuntado con anterioridad, estas cuestiones no son relevantes en este proceso, desde el momento en que el actor no eligió la posibilidad de la integración, optando por la extinción, por lo que la sentencia de instancia no ha aplicado, ni ha tenido necesidad de hacerlo, las disposiciones invocadas, toda vez que la integración no se ha llevado a cabo y resulta por ello superfluo examinar por vía de hipótesis cuáles serían las condiciones que resultarían exigibles en el caso de haberse realizado la incorporación del actor como personal laboral de la Comunidad de Madrid. Por ello se desestima el motivo.

CUARTO.-En el octavo motivo se alega la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 1281 , 1282 y 1284 del Código Civil y jurisprudencia, en relación con la 'carta de fecha 9-2-11 de extinción del contrato que unía a las partes', que es la notificación de la orden de esa fecha del Consejero de Economía y Hacienda dirigida al demandante (hecho probado 14º, folios 251 y siguientes). En el noveno motivo, complementario del anterior, se alega la vulneración por no aplicación de lo dispuesto en el art. 1288 del Código Civil en relación con la carta de opción de 29-12-10 y la de extinción del contrato de 9-2-11. Ambos motivos merecen consideración conjunta.

El recurrente se refiere a la comunicación anterior de fecha 29-12-10, en la que se ofreció la opción al actor, y mantiene la tesis de que lo que se le ofrecía en ella como segunda alternativa - la otra era la incorporación como personal laboral de la Comunidad - no era la extinción de la relación laboral, sino 'la decisión de extinguir el contrato conforme al art. 51.8, si no se aceptan determinadas condiciones de incorporación'. Es decir, que 'de no aceptar la primera alternativa, se procederá a extinguir el contrato vía art. 51 ET ', sostiene el recurrente.

Ante todo, es preciso tener en cuenta, como recuerda la sentencia del TS de 13-5-09 , entre muchas otras, que es doctrina constante de la Sala que la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual. En igual sentido se pronuncian, entre otras muchas, las STS 12-7-2004 , 3-4-07 y 16-1-08 , siendo coincidente en esta materia la jurisprudencia de las Salas de lo Civil y de lo Social del Tribunal Supremo.

No encuentra esta Sala motivos para apartarse de la interpretación de la sentencia de instancia y acoger la del recurrente, sino que por el contrario aparece más ajustada a los términos de las dos comunicaciones y a los antecedentes habidos, la explicación en que se basa la resolución recurrida. La comunicación de 29-12-10 (folio 242) ofrece al trabajador como segunda alternativa 'la percepción de una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, de acuerdo con lo establecido en el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores (...) de no optar por la citada indemnización en el plazo establecido, se entenderá que está de acuerdo con la prestación de servicios en los términos señalados en el apartado anterior'. No se está manifestando, como entiende el recurrente, que se llevará a cabo un expediente de regulación de empleo, sino que directamente se está ofreciendo la percepción de la indemnización a que se tendría derecho conforme al art. 51.8 ET . La oferta es la de percibir inmediatamente esa indemnización en su cuantía legal, que por ello no aparece como reprochable ni antijurídica.

Ante ello, tal como consta en los hechos probados, el actor en su escrito fechado el 19-1-11 (folios 246-248), tras solicitar se suspenda el plazo de ejercicio de la opción concedida, subsidiariamente pide se 'tenga por ejercitada la opción, en el sentido de elegir la extinción de mi contrato de trabajo con la indemnización legalmente prevista y en la forma y a través de los procedimientos y requisitos que legalmente correspondan'. En esta petición subsidiaria no expresa disconformidad sino elección de una de las opciones ofrecidas. Aun así, la Comunidad de Madrid comunica al actor el 3-2-11 (folio 249) su integración como personal laboral y su adscripción a un concreto puesto de trabajo, a lo que el actor responde el 7-2-11 (folio 250) expresando que 'les reitero mi escrito de 20/1/2010 comunicando expresamente mi decisión de no reincorporarme a la Administración de la Comunidad de Madrid', por lo que al reiterar su escrito anterior y añadir que no se quiere incorporar a laComunidad, ello no puede entenderse sino como la confirmación de la opción extintiva que en su anterior escrito se reflejaba.

Debe tenerse presente que el actor, ante las dos alternativas ofrecidas, manifiesta acogerse a una de ellas. No expresa que quiera optar por una tercera posibilidad no ofrecida por la Comunidad, ni muestra su rechazo a las dos opciones que se le muestran. Ante la primera comunicación de la Comunidad, el actor no estaba obligado a optar necesariamente por alguna de las alternativas ofrecidas. Pudo, en su lugar, por ejemplo, haber comunicado a la Administración que quería integrarse en la Comunidad de Madrid, pero mostrando su desacuerdo con los términos de esa incorporación y reservándose el derecho a reclamar contra las condiciones que se le impusieran, si las encontraba no ajustadas a derecho. O bien pudo también rechazar ambas alternativas ofrecidas, negándose a elegir entre ellas por considerarlas antijurídicas y trasladando a la Comunidad la adopción de la decisión sobre el mantenimiento o extinción de la relación, decisión que en ese caso sí habría sido unilateral por parte de la Administración, sin intervención ni concurso de la voluntad del trabajador, lo que le habría permitido impugnar tal decisión sin traba alguna. Pero no tomó ninguna de esas posturas, sino que por el contrario eligió una de las alternativas ofrecidas, lo que le impide ahora desconocer la eficacia de tal acto propio.

De ahí que, teniendo en cuenta esos antecedentes, no pueda apreciarse error alguno en la interpretación que hace la sentencia del Juzgado de la orden de 9-2-11 del Consejero de Economía y Hacienda (folios 251-254), que no puede considerarse como una decisión unilateral de despido, aunque invoque el art. 52.c) del ET . Dicha orden se titula de la siguiente manera:'Orden de 9 de febrero de 2011 del Consejero de Economía y Hacienda, por la que se declara extinguida la relación laboral de D. Horacio con la Comunidad de Madrid al haber optado por percibir la indemnización prevista en el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas'.Ante la existencia de un supuesto extintivo y la opción por el trabajador de la percepción inmediata de la indemnización a que tendría derecho en virtud de ese supuesto - la extinción de la personalidad jurídica del IMADE - la Administración declara la extinción de la relación laboral con base precisamente en la aceptación del trabajador, a quien se le había ofrecido alternativamente su incorporación como personal laboral de la Comunidad, en aplicación del art. 10 del convenio colectivo. Los antecedentes y la fundamentación jurídica de la resolución reflejan todo el proceso negociador preexistente y dejan claro de forma incuestionable que la relación laboral se extingue en virtud de la aceptación del trabajador de la oferta de percepción de la indemnización en lugar de la incorporación a la Comunidad, por lo que no es admisible seleccionar exclusivamente la literalidad de la parte dispositiva de la Orden para interpretar que se trata de una decisión extintiva de despido adoptada unilateralmente por la Comunidad de Madrid.

Por lo razonado se desestiman los motivos octavo y noveno.

QUINTO.-En el décimo motivo se alega la infracción por no aplicación de lo dispuesto en el art. 41.1 del ET en relación con: A) la disposición adicional 4ª punto 1 de la ley 8/2010 de 23 de febrero de Presupuestos de la Comunidad de Madrid ; B) el art. 63 del convenio colectivo, el art. 59 del mismo convenio y el art. 25 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales ; C) la disposición adicional 31ª del convenio colectivo.

Tales infracciones se referirían, según el recurrente, a las modificaciones sustanciales de su contrato de trabajo que se habrían derivado de su integración en la Comunidad de Madrid, en cuanto a las condiciones que venía disfrutando y en concreto su categoría, la reducción de jornada posteriormente sustituida por trabajo a domicilio, y la cuantía de sus retribuciones. Como ya se ha señalado, todas estas cuestiones no pueden plantearse en el presente proceso, puesto que la incorporación ofrecida no se llegó a efectuar, al extinguirse la relación laboral, de forma que el objeto de este proceso consiste en dilucidar si existió o no el despido que alegaba el trabajador en su demanda, a lo que ha de darse respuesta negativa conforme a lo razonado anteriormente. En consecuencia, los preceptos citados no han resultado infringidos y el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.-Por último, en el undécimo motivo se alega la infracción del art. 51.8 del Estatuto de los Trabajadores para el caso de que se modificara el fallo de instancia, o subsidiariamente, para el caso de que se mantuviera, por aplicación errónea de la obligación surgida de la comunicación de 29-12-11 y del documento extintivo de 9-2-11. Mantiene el recurrente que la indemnización debe ser incrementada en 1.190,04 euros, que se añadiría al importe ya recibido de 52.044,58 euros. De esta forma la indemnización total sería de 53.234,62 euros, coincidente con el máximo de doce mensualidades de salario ofrecido por la Comunidad de Madrid, pues con la antigüedad del actor se superaría ese tope. El salario del actor en 2010 es precisamente de 53.234,62 euros a tenor del hecho probado octavo. Tal petición debe estimarse pues no hay razón alguna para minorar la indemnización que la propia Comunidad ha ofrecido y que debe abonarse en función del salario percibido en el año 2010, por lo que se estima el motivo y en consecuencia se estima en esta parte el recurso revocando parcialmente la sentencia para añadir la condena al abono de 1.190,04 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Horacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de MADRID en fecha 20-7-2011 en autos 392/11 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO MADRILEÑO DE DESARROLLO y la COMUNIDAD DE MADRID y en consecuencia revocamos dicha sentencia en parte, condenando a la COMUNIDAD DE MADRID al abono al actor de 1.190,04 euros y desestimando el resto de las pretensiones de la demanda. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 006672-11que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.