Sentencia Social Nº 390/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 972/2013 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00390/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG:30016 44 4 2012 0101701

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000972 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DERECHOS FUNDAMENTALES 0000517 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CARTAGENA

Recurrente/s: Prudencio

Abogado/a:BEATRIZ MORENO GARCIA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MANUELA DOCE, S.L. , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL , ELLIPO, S.L.

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a doce de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Prudencio , contra la sentencia número 0435/2012 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 23 de octubre , dictada en proceso número 0517/2012, sobre TUTELA, y entablado por Prudencio frente a MANUELA DOCE SL, ELLIPO SL Y FOGASA, y en el que ha tenido intervención el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO. El demandante ha venido prestando servicios para las empresas demandadas, dedicadas a la actividad de peluquería, con anticrüedad de 18-11-06. SEGUNDO. El actor ostentaba la categoría profesional de oficial, grupo III, y percibía un' salario mensual de 961,60 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. TERCERO. El demandante inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por sintomatología depresiva en fecha 27-2-12, situación en la que continúa en la actualidad. CUARTO. Los días 13, 14, 19, 20 y 24 de abril del presente año el actor acudió a la peluquería 'Chary's' y permaneció en ella durante el tiempo que figura en el informe de detective privado aportado por la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido. QUINTO. A las 12,48 horas salió del domicilio del actor, donde reside con su madre y su hermana (que estudia estética), una señora recién peinada que previamente había entrado sin arreglar. SEXTO. Los días 19 y 20 de abril el demandante acudió a dos tiendas de venta profesional de productos de peluquería y tras adquirir determinados productos se dirigió a la peluquería anteriormente mencionada. SÉPTIMO. En fecha 17-5-12 la empresa 'Manuela Doce, S. L.' comunicó al actor su despido disciplinario, por los hechos descritos en la carta aportada con la demanda, cuyo contenido se da por reproducido. OCTAVO. El 20-12-11 el demandante había presentado ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la denuncia que obra en su ramo de prueba. NO VENO. La Inspección giró visita a la empresa, sin que se propusiese la imposición de sanción alguna. DÉCIMO. El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical. UNDÉCIMO. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C., que se tuvo por intentada sin efecto'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Prudencio contra las empresas 'MANUELA DOCE, S.L.' y 'ELLIPO, S.L.', declaro PROCEDENTE el despido del actor y, en .consecuencia, absuelvo a las empresas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada Dª. Beatriz Moreno García, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado D. Pablo Gómez Bernal, en representación de la parte demandada Manuela Doce SL, y en el que el Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la resolución recurrida al considerar que no ha existido vulneración alguna de la garantía de indemnidad establecida en el art. 24.1 de la CE , reiterando y dando por reproducidas sus conclusiones sostenidas en la vista oral.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO. La sentencia de fecha 23 de Octubre del 2012, dictada por el juzgado de lo social nº1 de Cartagena en el proceso 517/2012, desestimó la demanda deducida por d. Prudencio contra las empresas Manuela Doce SL y Ellipo SL, impugnando despido disciplinario de fecha 17 de mayo del 2012 y declaró la procedencia del mismo, absolviendo de la demanda a las empresa demandadas.

Disconforme con la sentencia, el actor interpone contra la misma recurso de suplicacion, solicitando, de un lado, la revisión de los hechos declarados probaos, de otro, la revocación de la sentencia, para que se dicte otra que declare la nulidad del despido, por haberse producido con vulneración de derechos fundamentales o, subsidiariamente, la improcedencia, denunciando la vulneración de los artículos 54.2d ) , 55 y 56 del ET .

La empresa Manuela Doce SL, se muestra contraria al recurso, habiéndolo impugnado y el Ministerio Fiscal informa que no se aprecia la vulneración de derechos fundamentales.

FUNDAMENTO SEGUNDO. Al amparo del apartado b) del articulo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartado segundo, cuarto, quinto, sexto, y noveno.

El apartado Segundo refleja las circunstancias de la relación laboral existe con la empresa Manuela Doce SL y entre ellas la del salario bruto mensual de 1.145,30€. Se solicita su revisión por no existir conformidad con el salario regulador afirmando que se debe de incrementar con el importe de la s comisiones que se percibían, pero la revisión no puede prosperar, pues carece de relevancia en el sentido en que se propone, ya que no se concreta , ni se acredita, cual sea el importe promedio mensual de las cantidades percibidas por tal concepto.

El apartado cuarto literalmente refiere: ' Los días 13, 14, 19 y 24 de abril del presente año el actor acudió a la peluquería 'CharyŽs' y permaneció en ella durante el tiempo que figura en el informe de detective privado aportado por la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido'. Se solicita redacción alternativa para concretar las horas de entrada y salida y el tiempo de estancia en el interior, revisión que se fundamenta en la filmacion que acompaña al informe escrito realizado por el detective; la revisión debe de prosperar, en parte, pues las horas de entrada y salida quedan grabadas en la filmacion en la que se fundamenta el informe escrito que realiza el detective, aunque no haya lugar a dejar constancia de otros datos que pretende incluir por predeterminantes del fallo o por tratarse de meras conclusiones del proponente de la revisión; en consecuencia, el apartado cuarto debe quedar redactado en los términos siguientes: CUARTO: Los días 13, 19, 20 y 24 de abril del 2012 el actor acudió a la peluquería CharyŽs permaneciendo en ella durante los periodos de tiempo siguientes: a) Día 13 de abril, entra a las 19,18 horas y sale a las 19,20 horas, junto con tres personas; b) Día 19 de abril, entra en la peluquería a las 12,31 horas con una bolsa pequeña en la mano y a las 13,22 horas el actor se encuentra fuera de la misma; c) Día 20 de abril, entra a las 18,40 horas, vuelve a entrar a las 19,26 horas y sale a las 19,45 horas para volver a entrar a las 19,46 horas y salir a las 20,44 horas; d) Dia 24 de abril, entra a las 16,58 horas y a las 19,16 horas es filmado sentado en su vehículo, aparcado a las afueras del citado establecimiento.

El apartado quinto refiere: A las 12,48 horas salió del domicilio del actor, donde reside con su madre y hermana (que estudia estética) una señora recién peinada que previamente había entrado sin arreglar'. Se propone sustituir tal redacción por otra que deje constancia de que : A las 10,46 horas el actor con su coche sale del domicilio donde reside con su madre y hermana ( que estudia estética) y tiene conocimientos de peluquería, no regresando al mismo; a las 12,48 horas camina por la calle del actor una mujer, no constando su entrada en la vivienda, ni tan siquiera su salida ni que fuera recién peinada'; la versión alternativa se fundamenta en la propia filmacion del detective, por lo que debe de prosperar, en parte, para reflejar los datos que resultan de la filmacion, , quedando redactado en los términos siguientes: Quinto: El día 14 de abril el actor sale, a las 10.46 horas, de su domicilio donde reside con su madre y hermana ( que estudia estética); a las 12,48 horas camina por la acera próxima al domicilio del actor una mujer,.

El apartado sexto refiere que ' El día 19 de abril el demandante acudió a una tienda de venta profesional de productos de peluquería EQ y tras adquirir determinados productos que portaba en una bolsa de pequeñas dimensiones se dirige a la peluquería anteriormente mencionada'; se solicita su revisión , en función de la filmacion, la cual debe de prosperar para reflejar el contenido de la misma, en la que claramente se aprecia que, nada mas superar el umbral de la puesta de la peluquería CharyŽs, el actor habla momentáneamente y abraza a otra persona, en cuya mano se encuentra la bolsa de plástico, ya vacía, por lo que debe quedar redactado en los términos siguientes: El dia 19 de abril, sobre las 12,13 horas entra en un establecimiento con el distintivo EQ, del que sale portando una bolsa de plástico de pequeñas dimensiones con algunos objeto dentro; a las 12,31 horas el actor se encuentra en la peluquería CharyŽs y entrega el contenido de dicha bolsa a una persona que se encuentra en su interior.

El apartado noveno deja constancia de que'la inspección giró visita a la empresa, sin que se propusiese la imposición de sanción alguna'; se solicita redacción alternativa que refiera que como consecuencia de la denuncia, tras los requerimientos de documentación y actuaciones reglamentarias, la empresa confeccionó los cuadrantes de jornada semanal, cuya duración no exceda de 40 horas y calendario vacacional; la revisión se fundamenta en el documento obrante al folio 60 ( informe de la Inspección), pero la revisión no puede prosperar, pues del contenido del citado informe no se puede extraer como conclusión la certeza de los hechos denunciados ni que los defectos fueran subsanados a consecuencia de la visita de inspección.

FUNDAMENTO TERCERO. El juzgador de instancia ha rechazado la vulneración de derechos fundaméntales invocada por el actor; de tal criterio discrepa el demandante, insistiendo que el despido constituye una represalia por la denuncia a la inspección realizada por el mismo.

Esta sala debe de confirmar el criterio del juzgador de instancia, pues si bien la denuncia a la Inspección realizada el 20/12/2011 de la que se deja constancia en el apartado octavo pudiera constituir un indicio de represalia por haber instado la actividad de la Inspección de Trabajo, tal indicio ha quedado debidamente desvirtuado, dado que la decisión extintiva de la empresa se fundamenta en la transgresión de la buena fe contractual derivada del hecho de haber trabajador por cuenta propia o ajena encontrándose en situación de IT .

FUNDAMENTO CUARTO. El juzgador de instancia ha estimado que existe el incumplimiento contractual imputado en la carta de despido porque la prueba aportada por la empresa, consistente fundamentalmente en la declaración e informe de detective privado, aunque no acredita de modo indubitado la realización de trabajos por cuenta propia o ajena si aporta indicios suficientes de que el trabajador ha prestado servicios por cuenta propia o ajena durante la situación de IT., indicios que no han sido desvirtuados por la prueba practicada por el demandante. De tal criterio discrepa el autor del recurso negando la prestación de servicios que le ha sido imputada.

El articulo 54. 2d) del estatuto de los Trabajadores establece como incumplimiento contractual grave del trabajador la transgresión de la buena fe contractual y la jurisprudencia h venido estimando que existe tal grave incumplimiento cuando , encontrándose un trabajador en situación de IT, este lleva a cabo trabajos por cuenta propia o ajena incompatibles con la situación de IT o que retrasan o impiden el proceso de curación.

En el presente c aso, el juzgador de instancia ha estimado que concurre tal incumplimiento contractual que fundamenta la declaración de procedencia del despido, en la estimación de indicios de la realización de trabajos por cuenta propia o ajena propios de su categoría profesional, estimación que se basa en el informe de detective privado aportado como prueba por la parte demandante.

Esta sala discrepa del criterio del juzgador de instancia: De un lado porque el citado informe en ningún momento afirma que el actor haya sido visto por el detective prestando servicios propios de su categoría profesional de peluquero; de otro porque del informe del detective aportado por la parte demandada no se pueden concluir indicios de tal tipo de actividad y ello por las siguientes razones: a) El juzgador de instancia estima la existencia de indicios de la realización de trabajos por cuenta propia, en función de los datos que consigna en el apartado quinto de los hechos declarados probados, cuyo contenido es consecuencia del lo que el detective informa en relación al dia 14 de abril del 2012 (folio 103) cuando refiere que, iniciado el control del investigado a las 8.30, se constata que 'a las 12.48 horas sale del domicilio del investigado una señora con un peinado de peluquería que previamente había entrado sin arreglar'; el citado informe se acompaña de una grabación de imágenes que no corresponde exactamente con el contenido del informe, pues en la misma solo se observa la imagen ( de espaldas) de una mujer que camina por la acera e en las inmediaciones del domicilio del investigado, pero lo mas relevante es que el informe omite un dato de trascendental importancia que si aparece registrado en la grabación y tal dato es que a las 10,46 horas el investigado había salido de su domicilio, sin que conste su regreso al mismo, por lo que, en el caso en que la mujer grabada por la acera a las12,48 horas hubiera sido objeto de algún tipo de servicio en el domicilio del actor, no se puede concluir que el mismo hubiera podido ser prestado por aquel. b) El juzgador de instancia estima la existencia de indicios de la realización de trabajos de peluquería a partir de la presencia del mismo en otra establecimiento similar durante el tiempo que figura en el informe del detective privado, dicho informe refiere la presencia del actor en este tipo de establecimiento los días 13, 19, 20 y 24 de abril del 2012; de nuevo esta sala debe de apreciar falta de coincidencia entre el contenido del informe y los datos que reflejan la grabación de imágenes, pues el informe fija como hora de entrada la de llegada a las inmediaciones de la peluquería que no coincide exactamente con la hora que se ve en la grabación cuando se produce la entrada efectiva y, como hora de salida, aquella en la que en la filmacion se observa al investigado en la calle, después de haber salido, existiendo, así mismo, otros datos no reflejados en el informe que si resultan del examen de la grabación, concretamente: a) En relación al día 13 , el investigado entra en la peluquería a las 19.18 horas, para salir 2 minutos después después, a las 19,20 horas, y no a las 20,40 horas como se hace constar en el informe.; b) En relación al día 19 de abril, el actor entra en la peluquería a las 12,31 horas y a las 13,22 se encuentra ya fuera de la misma; c) En lo referente al día 20 de abril, el demandante entra en la peluquería a las18,40 horas y se le ve, de nuevo, fuera a las 19,26 horas cuando vuelve a entrar en la peluquería, siendo grabado a las 19,45 horas saliendo de dicho lugar, para volver a entrar a las 19,46 horas siendo de nuevo filmado a las 20,43 horas en la acera frente a la peluquería; d) En cuanto al día 24 de abril, el actor llega a la peluquería , en un coche de color verde y entra en la misma a las 16,58 horas, siendo de nuevo filmada a las 19,16 horas en su vehículo ( de color rojo) aparcado a la puerta del citado local. Basta la contemplación de la grabación de imagen para concluir que la presencia del actor en la peluquería Chary,s en las fechas indicadas no es la realización de trabajos propios de tal actividad, no solo porque su presencia en tal establecimiento es de muy corta duración, las imágenes no muestran apremio por entrar en el local, sino, mas bien, espera, las horas de presencia coinciden con la proximidad de la terminación de la jornada y basta con las imágenes para concluir que su interés por acudir al citado establecimiento no es otro que la relación que tiene con una de las personas que allí trabaja, a la que va buscar con su vehículo a la terminación del trabajo o por hacerle entrega de algún encargo, como ocurre en la grabación del día 19 de abril, en la que se observa que ese día acude por la mañana para entregar los productos previamente adquiridos en establecimiento EQ. Del hecho constatado de la compra de productos de peluquería en los dias 19 y 20 de abril, tampoco se puede concluir la dedicación a actividades propias de su categoría profesional por cuenta propia, pues de la grabación resulta que inmediatamente después de la adquisición el demandante se desplaza a la peluquería CharyŽs donde los entrega a una persona que presta servicios en la misma.

Las actividades que se relatan en los hechos declarados probados son compatibles con el proceso de curación de la enfermedad determinante de la baja para el trabajo del actor , episodio depresivo secundario a problemática laboral, según el informe medico obrante al folio 54..

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto estima la existencia del incumplimiento contractual grave previsto en el articulo 54.2d) del ET , vulnera el citado precepto, asi como el 55 y 56 en cuanto de clara la procedencia del despido. Por lo que procede la estimación parcial del recurso, la revocación de la citada sentencia para, en su lugar, dictar otra que declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales que establece el articulo 56 del ET y la disposición transitoria 5 de la L 3/2012.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de Octubre del 2012, dictada por el juzgado de lo social nº1 de Cartagena en el proceso 517/2012, revocarla y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda deducida por d. Prudencio contra las empresas Manuela Doce SL y Ellipo SL, declarar la improcedencia del despido del actor acordado por la empresa Manuela Doce SL el 17 de mayo del 2012 y condenar a la citada empresa a que, a su opción, bien readmita al trabajador en las mismas condiciones existentes en la fecha anterior al despido, condenadola en tal caso al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha d el despido hasta la de la readmisión, bien de por extinguida la relación laboral, condenadola al pago de una indemnización de 7.837 euros; absolviendo d ela demanda a la empresa Ellipo SL.

Dése a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066097213, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066097213, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.