Sentencia Social Nº 390/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 776/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente en funciones

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de mayo de dos mil quince.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 776/2014, interpuesto por D. Gaspar , frente a la Sentencia 201/2014, de 20 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 428/2013, sobre revisión de grado de incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Gaspar se presentó el día 5 de abril de 2013 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Canarias y 'Telyco La Palma, Sociedad Limitada', solicitando que se dictara sentencia por la que se declarara al actor afecto de una incapacidad permanente total al haberse agravado las secuelas del accidente de trabajo sufrido por el demandante.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 7 de Santa Cruz de Tenerife, autos 428/2013, en fecha 13 de mayo de 2014 se celebró juicio en el cual la entidad gestora y la mutua demandada se opusieron a la demanda al considerar que no se constataba una agravación objetivable y definitiva de las secuelas; y la empresa alegó que no tenía legitimación pasiva así como que el actor no había acudido ni a las citas médicas en la mutua ni había aportado documentación a la Sra. Médico forense.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 20 de junio de 2014 sentencia con el siguiente Fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Don. Gaspar frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Canarias y Telyco La Palma S.L en reclamación de incapacidad permanente total por revisión de grado, absolviendo a los codemandados de todos los pedimentos deducidos en su contra'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

'1º.- A D. Gaspar con fecha de nacimiento el día NUM000 -1985, con D.N.I. NUM001 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , le fue reconocida por Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 2-03-2011 dictada en los autos 911/2009 una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón instalador de líneas de telecomunicaciones, derivada de accidente de trabajo y con derecho a percibir la cantidad a tanto alzado de veinticuatro mensualidades por importe de 30.216 € condenándose a la Mutua de Accidentes de Canarias a su abono y al INSS, TGSS y Telyco La Palma S.L. a estar y pasar por dicha declaración. (hecho conforme y folios 45 a 49 de autos)

2º.- En el hecho declarado probado SEXTO de dicha sentencia se recoge lo siguiente:

'SEXTO El actor presenta cuadro de cervicobraquialgías y lumbociatalgias persistentes, secundarias a politraumatismo tras accidente laboral de 24-01-2007 y hernia discal quirúrgicamente el 19-09-2007. Las lesiones le producen un cuadro doloroso crónico aunque no limitación marcada en su funcionalidad en el momento de la revisión, siendo lesiones permanentes y progresivas. En la actualidad prosigue estudio clínico, estando contraindicadas las actividades que impliquen realización de esfuerzo, situaciones posturales forzadas del cuello o trabajo en alturas' (folio 47 de autos)

3º.- El demandante solicitó la revisión de grado y tramitado el correspondiente expediente administrativo, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen por el EVI en fecha 11 de diciembre de 2012 con el siguiente resultado: (hecho no controvertido y folio 103 de autos)

Cuadro residual: 'Radiculopatía cervical crónica C6-C7 y L4-L5-S1 Crónicas Izquierdas. Antecedentes de de cirugía hernia discal L5-S1 en 2007. Síndrome Postlaminectomia secundario en seguimiento por la unidad del dolor'.

Limitaciones orgánicas y funcionales: 'Expediente iniciado a instancia del interesado, de la documentación presentada y exploración realizada no se puede objetivar menoscabo incapacitante de carácter definitivo, debiendo continuar con tratamiento pautado'.

Con propuesta de no calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado alguno.

4º.- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14-12-2012 denegó con fecha 12-12-2012 la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padece el actor no son susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponda por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna recla¬mación en Vía Previa en fecha 08-02-2013, que fue expresamente desestimada por resolución de fecha 22-03-13. (hecho no controvertidos y folios 81 y 109 a 112 de autos)

5º.- El actor consta inscrito como demandante de empleo desde el 5 de junio del 2009. (hecho no controvertido y folio 40 de autos).

6º.- La base reguladora mensual de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1033,48 €. (hecho conforme y hecho octavo sentencia juzgado 2 autos 911/2009)

7º.- Por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 19-12-12 dictada en el rollo nº 246/12 se declaró el derecho del actor al percibo del recargo del 40% de prestaciones a cargo exclusivamente de la empresa TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA PALMA S.L. (TELYCO LA PALMA S.L.) (hecho no controvertido y folios 244 a 248 de autos)

8º.- Por resolución de fecha 13 de noviembre del 2012 de la Dirección General de Bienestar Social le fue reconocida una discapacidad del 66% según informe del Equipo de Valoración y Orientación del Centro Base de Santa Cruz de Tenerife. (folios 225 a 228 de autos)

9º.- En fecha 26-09-2013 el actor recibió en su domicilio y a través de burofax comunicación de la Mutua de Accidentes de Canarias convocándolo para ese mismo día a los fines de valorar la evolución y estado actual de su proceso médico, sin que el trabajador compareciera a dicha cita. (hecho no controvertido y folios 357 a 359 de autos)

10º.- El actor acredita las siguientes dolencias: Radiculopatía cervical crónica C6-C7 y L4-L5-S1 Crónicas Izquierdas. Antecedentes de de cirugía hernia discal L5- S1 en 2007. Síndrome Postlaminectomia secundario en seguimiento por la unidad del dolor teniendo contraindicado la realización de esfuerzos de carga con su columna lumbar'.

QUINTO.- Por parte de D. Gaspar se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por Mutua de Accidentes de Canarias y 'Telyco La Palma, Sociedad Limitada'.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 8 de octubre de 2014, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 18 de mayo de 2015.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El actor, que tiene como profesión habitual la de peón instalador, tenía reconocida desde 2011 una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo sufrido mientras trabajaba para 'Telyco La Palma, Sociedad Limitada'. En 2012 promovió un expediente de revisión de grado, alegando agravación de las secuelas del accidente, pero la entidad gestora rechazó que hubiera una agravación permanente de las secuelas y mantuvo el mismo grado de incapacidad. Planteada demanda por el actor al objeto de que se le reconociera el grado de incapacidad permanente total, la sentencia de instancia desestima la pretensión actora, al considerar que la situación clínico-funcional del demandante no ha variado desde 2011. Disconforme con tal sentencia, el actor se alza en suplicación contra la misma, planteando un motivo de revisión de hechos probados al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y otro de examen de infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, del 193.c. Tanto la mutua como la empresa han impugnado el recurso, solicitando su desestimación sin otras pretensiones adicionales.

TERCERO.- Examinando el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

QUINTO.- En primer lugar el actor, partiendo de los documentos 13, 46 y 49 del ramo de prueba del recurrente, pretende añadir el siguiente párrafo al Hecho Probado 10º: 'Actualmente se encuentra con mal control de su patología dolorosa lumbar a la que se ha añadido ahora sacroiliaca bilateral y síndrome miofascial cervical, con limitación física Importante para las actividades rutinarias de la vida, estando contraindicado el cargar peso, aunque sea mínimo, dado el carácter progresivo de las patología y que no esperamos mejoría calara en la evolución'.

SEXTO.- Los documentos usados por el actor consisten todos ellos en informes de la Unidad del Dolor del Hospital Universitario de Canarias de enero de 2012, febrero de 2012 y octubre de 2013. Los informes de febrero de 2012 y octubre de 2013, de idéntico contenido (y sustancialmente coincidentes con el de enero de 2012), obran a los folios 198 y 231 de las actuaciones, y del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia se desprende con nitidez que ambos han sido valorados por la juzgadora de instancia, lo que hace que esos documentos sean inhábiles a efectos revisorios, más sobre todo cuando la juzgadora hizo un examen del contenido de esos informes poniéndolo en relación con otros informes médicos, y cuando existen diversos informes médicos con resultados contradictorios entre sí, difícilmente la valoración global de esos informes y del resto de la prueba hecha en la sentencia de instancia puede ser revisada por la Sala, salvo que las conclusiones de la juzgadora hubieran sido manifiestamente irrazonables, cosa que no se da en el presente caso, en el que la juzgadora rechazó las conclusiones de los informes en los que pretende ampararse la parte basándose en obvias deficiencias de los mismos (como falta de concreción de algunas secuelas y falta de correlación de sus conclusiones con las pruebas de diagnóstico por imagen). En cuanto al informe de enero de 2012, el mismo no tiene especial utilidad para determinar el estado funcional del demandante a finales de ese año, por lo que no hay error patente de la juzgadora al no tenerlo en cuenta. Por todas estas razones el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- En el segundo motivo de revisión de hechos probados, y basándose en el documento 45 del ramo de prueba del actor (folio 230 de las actuaciones), un informe de enfermería de 21 de febrero de 2012, junto al resto de informes mencionados en el anterior motivo de recurso, el demandante interesa la adición de un nuevo hecho probado que diga lo siguiente: 'El actor presenta dolor lumbar crónico desde 21 de marzo de 2012 que le ocasiona dificultad para la marcha, precisando, en los episodio agudos, el uso de dos muletas o el apoyo de otra persona'.

OCTAVO.- El motivo no puede prosperar porque del examen del documento invocado no se desprende error evidente de la juzgadora en la valoración global de la prueba. En primer lugar, el documento médico usado por el actor precede en casi 9 meses a la fecha en la que tendrían que retrotraerse los efectos de la incapacidad permanente total, para el caso de que la demanda fuera estimada, lo que hace difícil considerar que lo que se consiga en ese documento sean secuelas previsiblemente permanentes. Además, la existencia de periodos de exacerbación del dolor en los que el demandante precise el uso de dos muletas solo tendría trascendencia, a efectos de incapacidad permanente, en función de la frecuencia y duración de esos periodos de crisis, de lo cual el informe no menciona absolutamente nada, y la juzgadora, en su fundamentación jurídica (ordinales I y V) valora otros informes médicos junto con otros datos (falta de aportación de informes por el actor y, en general, de una actitud colaboradora del mismo) que permiten cuestionar que los periodos de exacerbación sean especialmente habituales y duraderos.

NOVENO.- En el motivo de suplicación planteado al amparo del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el actor considera que la sentencia de instancia, al no reconocer el grado de incapacidad permanente total, infringió los artículos 136 y 137 de la ley General de la Seguridad Social . El motivo de crítica jurídica, como se ha planteado, dependía de forma esencial de las modificaciones de hechos probados que ya han sido rechazadas. Además, tratándose de revisión de grado de una incapacidad previamente reconocida, prevista en el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social , para que proceda la misma es necesario que se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia; esto es, en el supuesto de agravación o mejoría, un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta. No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1996, recurso 4088/1995 ).

DÉCIMO.- Conforme al intacto relato de hechos probados, cuando al demandante se le reconoció la incapacidad permanente parcial el mismo presentaba un 'cuadro de cervicobraquialgías y lumbociatalgias persistentes, secundarias a politraumatismo tras accidente laboral de 24-01-2007 y hernia discal quirúrgicamente el 19-09-2007. Las lesiones le producen un cuadro doloroso crónico aunque no limitación marcada en su funcionalidad en el momento de la revisión, siendo lesiones permanentes y progresivas. En la actualidad prosigue estudio clínico, estando contraindicadas las actividades que impliquen realización de esfuerzo, situaciones posturales forzadas del cuello o trabajo en alturas'; al momento de instarse la revisión a finales de 2012 lo que padecía era un cuadro de 'Radiculopatía cervical crónica C6-C7 y L4-L5-S1 Crónicas Izquierdas. Antecedentes de de cirugía hernia discal L5-S1 en 2007. Síndrome Postlaminectomia secundario en seguimiento por la unidad del dolor teniendo contraindicado la realización de esfuerzos de carga con su columna lumbar'.

UNDÉCIMO.- De la comparación de ambos cuadros clínicos debe concluirse, como hace la sentencia de instancia, que la situación clínico-funcional del actor no se ha modificado lo bastante como para justificar la revisión de grado concedida. Ciertamente, y usando de forma orientadora la Guía de Valoración Profesional publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se observa en que en la ficha de la ocupación CNO-11 7533 (que comprende a los instaladores y reparadores de líneas de telecomunicaciones) los requerimientos de carga biomecánica sobre la columna cervical y lumbar son medio-altos (se hace trabajo de columna entre un 41 y un 60% de la jornada), aunque los manejos de cargas son moderados (se pueden manipular pesos de entre 3 y 15 kilogramos, hasta el 40% de la jornada), pero el cotejo de estos requerimientos con el cuadro clínico que el actor presentaba en 2009 (fecha de efectos de la incapacidad permanente parcial) y en diciembre de 2012 (fecha de efectos de la revisión de grado que se solicita) no enervaría la sustancial identidad de uno y otro cuadro, ya que las limitaciones para esfuerzos de columna se constatan desde 2009. Si el reconocimiento inicial de incapacidad permanente es actualmente firme, no puede considerarse que se hayan infringido los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social por el hecho de no haberse reconocido ahora el grado de total, ya que, se vuelve a insistir, para ello hubiera sido imprescindible una agravación de las secuelas que no consta que se haya producido. Lo antes expuesto determina la desestimación del tercer y último motivo del recurso y que deba confirmarse la sentencia de instancia.

DUODÉCIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Gaspar frente a la Sentencia 201/2014, de 20 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 428/2013, sobre revisión de grado de incapacidad permanente, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES31 0030 1846 4200 0500 1274 y número 3777/ 0000/ 66/ 0776/ 14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.