Sentencia SOCIAL Nº 390/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1270/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001270/2018
NIG: 3501644420180002538
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000390/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000252/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Diego ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido: OBJETIVOS RENOVABLES S.L.; Abogado: EVA MARIA GROSS PEREZ
Recurrido: PARADISE HOTELS amp; RESORTS S.L.; Abogado: JUAN MANUEL RIERA CASADEVALL
Recurrido: MAR ABIERTO S.L; Abogado: JORGE OCTAVIO BETANCORT RIJO
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001270/2018, interpuesto por D. Diego , frente a Sentencia
000296/2018 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000252/2018 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Diego , en reclamación de Despido siendo demandado OBJETIVOS RENOVABLES S.L., PARADISE HOTELS amp; RESORTS S.L., MAR ABIERTO S.L y FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- En fecha 03 de Mayo de 2010, el actor celebró con la empresa OBJETIVOS RENOVABLES SL un contrato de prestación de servicios, que se da por reproducido, por el que el actor se comprometía a prestar servicios de animación y promoción de las máquinas de entretenimiento, juego e infantiles instaladas en Lago Taurito. La promoción consistía en la distribución de publicidad directa y concertación de sinérgias previa aprobación de OBJETIVOS RENOVABLES SL. La animación consistía en la incentivación al uso de las máquinas de entretenimiento, juego e infantiles instaladas en el exterior y el de las pistas de bolos, organizando actividades y eventos, previa autorización de OBJETIVOS RENOVABLES SL. El precio de esta prestación de servicios era del 50% de la recaudación de las máquinas. El actor debía velar por que en todo momento se respetaran las normas de seguridad en el uso de las instalaciones.



SEGUNDO.- El actor emite facturas a su nombre, para OBJETIVOS RENOVABLES SL, mensualmente con los conceptos por los que la empresa habría de abonarle el precio, en las que incluye el IGIC.



TERCERO.- En fecha 15 de Julio de 2010, OBJETIVOS RENOVABLES SL deja de explotar las instalaciones de Lago Taurito, pasando a explotarlas PARADISE HOTELS amp; RESORTS S.L.



CUARTO.- A partir del 15 de Julio de 2010, el actor emite facturas a su nombre, para PARADISE HOTELS amp; RESORTS S.L., mensualmente con los conceptos por los que la empresa habría de abonarle el precio, en las que incluye el IGIC. A partir de esa fecha, los servicios del actor se reducen a las camas elásticas, encargándose de la Bolera, un trabajador de PARADISE HOTELS amp; RESORTS S.L..



QUINTO.- Entre Julio y Agosto de 2014 PARADISE HOTELS amp; RESORTS S.L. habla con D. Diego para que busque alguna atracción nueva. El actor propone unos coches de pedales infantiles y PARADISE HOTELS amp; RESORTS S.L. acepta la propuesta. D. Diego , el actor, adquiere tales coches y los explota junto con las camas elásticas. El 100% de la recaudación de las camas y de los coches se reparte al 50% entre el actor y PARADISE HOTELS amp; RESORTS S.L., emitiendo el actor facturas al respecto.



SEXTO.- Durante la relación contractual entre las partes D. Gumersindo propuso a D. Diego subir el precio de las atracciones, a lo que el actor accedió.

SÉPTIMO.- En Junio de 2017, el actor pasa a recibir el 25% de los ingresos por las camas elásticas y los coches de pedales.

OCTAVO.- La zona recreativa de Lago Taurito abre a las 17:00 y cierra en torno a las 23:00 dependiendo de la afluencia de público. El actor acudía a las instalaciones después de la hora de apetura, sin una hora fija ni un control horario por parte de la empresa PARADISE HOTELS amp; RESORTS S.L..

NOVENO.- Para disfrutar de días libres, vacaciones, u otras ausencias, el actor contrataba personal a través de la empresa ADECCO, para que realizara sus funciones en su ausencia. Dichas personas a veces eran presentadas a D. Gumersindo . Entre el 20 de Abril de 2013 y el 10 de Septiembre de 2017, el actor suscribió más de 180 contratos de trabajo temporal con terceras personas.

DÉCIMO.- El actor paga sus cuotas en el Régimen de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos.

UNDÉCIMO.- Las camas elásticas no son propiedad de PARADISE HOTELS amp; RESORTS S.L., sino que están arrendadas por la demandada. El mantenimiento de las camas elásticas lo hacía personal ajeno al actor. El mantenimiento de los coches de pedales los hacía el actor.

DUODÉCIMO.- El actor no cobraba directamente por las atracciones, sino que lo hacía el cajero situado en la Bolera, trabajador de PARADISE HOTELS amp; RESORTS S.L., quien expendía los tickets de cada atracción. El actor se quedaba con los tickets y hacía una balance mensual de la facturación, expendiendo las facturas correspondientes.

DECIMO

TERCERO.- A principios de 2018, D. Gumersindo habla con D. Diego , para cambiar el modelo de negocio de las camas elásticas, decidiendo que se iba a contratar a alguien a tiempo parcial para llevar a cabo la explotación de las mismas.

DECIMO

CUARTO.- En fecha 01 de Febrero de 2018, el actor suscribe con PARADISE HOTELS amp; RESORTS S.L. contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial de 20 horas semanales, con la categoría profesional de Monitor de Sala, con un salario mensual bruto prorrateado de 817,88 euros.

DECIMO

QUINTO.- En fecha 12 de Febrero de 2018 el actor causó baja médica por diagnóstico de Reacción de Adaptación con Humor de Ansiedad.

DECIMO

SEXTO.- En fecha 21 de Febrero de 2018, el actor recibe un sms de la Tesorería General de la Seguridad Social en el que se indica la tramitación de la baja de fecha 21 de Febrero de 2018.

DECIMOSÉPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores de la entidad mercantil demandada.

DECIMOCTAVO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 08 de Marzo de 2018, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 25 de Abril de 2018, el mismo concluyó con el resultado de sin avenencia.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Diego , contra OBJETIVOS RENOVABLES S.L., PARADISE HOTELS amp; RESORTS S.L., MAR ABIERTO S.L. y FOGASA debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada PARADISE HOTELS amp; RESORTS S.L. a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 73,95 euros; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y si se optase por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 26,89 euros diarios devengados desde el 21 de Febrero de 2018 hasta la notificación de la presente.

Se absuelve a MAR ABIERTO S.L. y a OBJETIVOS RENOVABLES S.L. de todos los pedimentos efectuados en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Diego , siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 8 de enero de 2019.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda del actor y declara improcedente el despido del mismo, acordado por la empresa por no superar supuestamente el periodo de prueba.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Cuestiona la parte la antigüedad en la empresa al entender que desde el principio el actor ha sido trabajador por cuenta ajena; mientras que la empresa sostiene que la relación es mercantil durante dicho periodo (que va desde el 2010 al 2017) y que el actor era autónomo.

Según la sentencia el actor fue autónomo durante ese periodo y por ello no lo tiene en cuenta, de tal forma que es en 2018, cuando la empresa hace al actor un contrato de trabajo, el momento en que se inicia la relación laboral.

El objeto del recurso es, pues, que se analice la prestación de servicios, se declare que es laboral, se entre a conocer de ella y se compute a efectos de antigüedad.

Se trata, por tanto, de determinar si la Sala es competente para conocer de ese periodo en función de que sea relación laboral o no.

Ello afecta a la competencia objetiva y permite que la misma examine plenamente la prueba, sin que quede vinculado por la conclusión del Juez de instancia que entiende que se trata de una relación no laboral.

Examinada la prueba y visionado el juicio se constata, además de los datos que el Juez relata en sus hechos probados, que la Sala asume, lo que sigue: el actor desde el inicio siempre ha llevado a cabo la misma actividad, que consistía en recibir y atender a los niños en la atracción, colocándoles el arnés, controlar los tiempos, la seguridad de los menores y recoger el ticket que cada menor debía abonar previamente en las instalaciones donde se ubicaba la atracción.

el mecanismo de cobro era el siguiente: en una taquilla existente en el lugar donde trabajaba un empleado de Mar Abierto los padres de los menores pagaban la atracción y se les daba un ticket que el actor recogía cuando el niño participaba en la atracción. En julio del 2017 dicho trabajador pasó a pertenecer a Paradise.

el material para la atracción lo ponía la empresa y lo guardaba, debiendo recogerlo el actor o su sustituto cada día al iniciar la actividad.

La misma corría con los gastos de mantenimiento y renovación de dicho material.

el actor debía iniciar la atracción a las 17 horas, de tal forma que cuando se retrasaba era advertido por D. Gumersindo , que era Director de la instalaciones y trabajador de Mar Abierto hasta el año 2017, fecha en que pasó a ser trabajador de Paradise Hotels amp; Resorts, S.L.

en las instalaciones existía un castillo hinchable, como atracción también para los menores, que atendía una trabajadora con contrato de trabajo.

los coches que el actor adquirió continúan en la empresa y siguen siendo utilizados por los menores en la atracción (testigo D. Marcelino ).

el actor desde el 2010 hasta el 2013 no consta que tuviera días libres; desde el 2013 a septiembre 2017 libraba normalmente un día a la semana, con conocimiento de la empresa, que conocía y aceptaba al sustituto del actor.

en cuanto a la retribución del actor, se pactó primero un 50%; luego un 40% y al final un 25%.

El examen de la documental correspondiente arroja el siguiente resultado (folios 227 a 229): año 2011: la suma percibida cada mes oscila entre 1.491 euros y 3.472 euros; cobrando seis meses mil y pico euros; 4 meses 2.000 y pico euros y 2 meses más de 3.000 euros.

en el año 2012 todos los meses percibe dos mil y pico euros, salvo un mes que cobra más de 3.000 euros.

en el año 2013 se incrementa la retribución, percibiendo 8 meses más de 2.000 euros, dos más de 3.000 euros y dos más de 4.000 euros.

en el año 2014 se mantiene más o menos el mismo nivel, con 6 meses de más de 2.000 euros; un mes de más de 1.000 euros, 2 meses de más de 3.000 euros y 4 meses de más de 4.000 euros.

en el año 2015 se produce un aumento importante en los ingresos que son de más de 3.000 en 4 meses, y hay 5 meses de más de 4.000 euros; un mes de más de 5.000 euros; un mes de más de 6.000 euros y un mes de más de 7.000 euros.

en el año 2016 se mantiene más o menos la misma tónica, con 2 meses de más de 3.000 euros; 5 meses de más de 4.000 euros; 2 meses de más de 5.000 euros y 3 meses de más de 6.000 euros.

en el año 2017 los ingresos fueron de más de 3.000 euros durante 7 meses; más de 4.000 euros en 3 meses; más de 5.000 euros en un mes y 2.956 euros en un mes. Desde junio de dicho año se redujo de un 50% a un 25% el porcentaje del actor; sin que conste que periodo anterior se redujo del 50% al 40%.

el actor suscribió contrato el 3 de mayo de 2010 con la codemandada Objetivos Renovables, S.L.; pasando en julio del 2010 a depender de Paradise Hotels que asume la explotación de la atracción.

tras el cese del actor la empresa contrató a una trabajadora, con contrato laboral que hace el trabajo que hacía el actor (testifical de testigos de la empresa).

A partir de estos datos y los que resultan del relato fáctico hay que destacar que el Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de examinar las notas que caracterizan al contrato de trabajo en multitud de ocasiones.

En tal sentido resulta ilustrativa la sentencia de fecha 24 de enero de 2018 (Rec. 3595/2015 ): '...2.- Dado el carácter de la cuestión controvertida, y las alegaciones que se efectúan, procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010 ), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes: a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los siguientes términos: 1.- La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2.- La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3.- Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

3.- Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R.

2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones...'.

Expuesta la doctrina anterior y entrando en el análisis del relato fáctico propone la parte las siguientes modificaciones: la sustitución del hecho probado quinto por el siguiente texto: '...Quinto: entre julio y agosto de 2014, Paradise Hotelamp;Resort SL amplia la oferta del parque infantil, el actor propone unos coches de pedales infantiles y la empresa acepta la propuesta. Desde entonces, el actor emite facturas por las dos atracciones.

Los coches de pedales se encuentran actualmente en la empresa y son usados por esta...'.

la sustitución del hecho probado tercero por el siguiente texto: '...Segundo: la empresa era la que fijaba el precio de las atracciones así como decidía la variación de los mismos...'.

la sustitución del hecho probado octavo por el siguiente texto: '...Octavo: el actor realizaba el mismo horario que el resto de los trabajadores de la zona de ocio e infantil, desde las 17.00 horas al cierre...'.

y la sustitución el hecho probado decimocuarto por el siguiente texto: '...Decimocuarto: el actor realizó idéntico trabajo como autónomo que con el contrato laboral. Tras el cese del actor, su trabajo lo hace una trabajadora contratada por la empresa...'.

Los motivos así articulados han de ser desestimados, pues la Sala ha aceptado los hechos de la instancia que ha completado con el relato ya expuesto, el cual acoge de alguna forma lo que la parte plantea.

Si procede concretar el tema del salario para el caso de que prospere el recurso, debiendo precisar en el hecho segundo que el salario pactado en el contrato laboral era de 817,18 euros brutos con prorrata y que la retribución percibida al año anterior al despido ascendió a 129,85 euros diarios, brutos con prorratas.

Dicho todo esto procede entrar en el examen de la censura jurídica que lo que plantea es la existencia de una relación laboral invocando el artículo 1, en relación con el 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 6 del Código Civil , sosteniendo que existe una relación laboral desde el principio, de la cual debe conocer la jurisdicción.

La Sala, a partir de todos los datos expuestos considera que el recurso ha de prosperar, pues estamos a presencia de una prestación de servicios, con dependencia a ajenidad.

En efecto el actor presta servicios en las instalaciones de la empresa, utilizando su material y atendiendo a la clientela que aporta aquélla, quien se encarga de cobrar y liquidar al actor.

Se sujeta al horario de la empresa; y recibe instrucciones de la misma, si bien la ejecución del trabajo es tan simple (controlar a los niños en la atracción y recoger los tickets) que pocas órdenes ha de recibir; instrucciones que se concretan en llamadas de atención por no cumplir el horario que es el de las instalaciones.

De tal manera es ello así que un buen día la empresa decide finalizar la supuesta relación mercantil y la sustituye por una laboral donde la prestación es idéntica y lo único que varía es la retribución que es manifiestamente inferior.

Es decir, la supuesta relación mercantil se nova en laboral, pero la actividad del trabajador, sus obligaciones son idénticas.

La empresa utiliza varios argumentos para defender la no laboralidad de la prestación: que el trabajador era sustituido por otra persona.

Ello es cierto pero se hacía con conocimiento y consentimiento de quien controlaba la gestión del complejo lúdico, que reconoció al testificar que era para que el actor pudiese librar o descansar un día a la semana.

Por cierto llama la atención de la Sala que teniendo el actor la relación con Paradise, el control lo llevase a cabo una persona ajena a esta y que era trabajadora de Objetivos Revovables, lo que también ocurría con la persona que cobraba las atracciones.

Así pues no se trata de que el trabajador fuese sustituido cuando quería y sin conocimiento de la empresa, sino que se trataba de una sustitución por descanso que la empresa aceptaba, ahorrándose el pago del mismo que hacía el actor, al tenerlo como autónomo.

que el actor compró una de las atracciones, siendo ello cierto no lo es menos que en juicio aquél manifestó que fue una propuesta de la empresa y que hablaron de arreglar después; y lo que es más importante, la atracción sigue en la empresa que la continúa explotando como propia (testifical de la empresa).

que el porcentaje se pactó de común acuerdo y se modificó de común acuerdo por bajo rendimiento.

Esta argumentación no se sostiene en pie.

Lo cierto es que inicialmente los ingresos rondaban los 2.000 a 3.000 euros, y con el paso de los años se va incrementando hasta llegar a los 5.000, 6.000 y 7.000 euros.

Afirmar que hay un acuerdo para bajar al 40% y al 25% resulta cuando menos chocante; máxime si se tiene en cuenta que no hay documento que lo avale.

No ha habido disminución de rendimiento alguno sino que lo que parece es que la empresa unilateralmente redujo el porcentaje porque los ingresos del actor eran muy elevados.

Prueba de la ausencia de disminución de los beneficios es el hecho de que reducidos en junio de 2017 los ingresos del actor al 25% cobra 3.571,13 euros, lo que supondría que de haberse mantenido el 50% habría percibido 7.142,26 euros, y así sucesivamente (en agosto más de 8.000 euros , en septiembre más de 7.000 euros e igual en los meses sucesivos).

No hay, pues, disminución alguna de ingresos por actividad, sino el propósito de tener una mayor participación en los mismos, que se culmina con la contratación como laboral y el abono de un salario de 800 euros mensuales.

No hay en autos prueba alguna de esa supuesta disminución de rendimiento del actor, y lo que si hay es la prueba de que los ingresos en el año 2015, 2016 y 2017 se incrementaron de forma notable en relación con los años anteriores.

el actor constituyó una sociedad en el año 2015.

Es cierto pero ello nada tiene que ver con la actividad desarrollada en la empresa demandada, y se crea cinco años después de iniciar la prestación de servicios.

El hecho cierto es que de la vida laboral del actor resulta que éste fue trabajador por cuenta ajena desde el 2004 hasta el 2010, pasando entonces a trabajar para las codemandadas (folio 220).

Estima, pues, la Sala que el periodo cuestionado es de una prestación de servicios laboral, lo que corrobora el hecho 1) de que la empresa tiene otras actividades lúdicas similares con trabajadores por cuenta ajena (caso del castillo hinchable), 2) de que el actor pasó de mercantil a laboral, sin solución de continuidad; con las mismas condiciones de prestación de servicios, salvo la retribución y 3) de que la empresa cuando despide al actor lo sustituye por una trabajadora por cuenta ajena a la que probablemente abonará un salario como el del actor (de unos 800 euros), obteniendo la empresa unos beneficios manifiestamente mayores al no tener que repartir a porcentaje, como hacía con el actor.

Hay dependencia y ajenidad, lo que obliga a estimar el recurso, y a modificar la indemnización.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Diego , contra Sentencia 000296/2018 de 18 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000252/2018-00, sobre Despido, que revocamos parcialmente en el sentido de fijar la indemnización en 36.780 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo de la misma.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1270/18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.