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19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 390/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 51/2021 de 02 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 02 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ASENJO PINILLA, JOSÉ LUIS
Nº de sentencia: 390/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100564
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:936
Núm. Roj: STSJ PV 936:2021
Encabezamiento
En la Villa de Bilbao, a 2 de marzo de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por la/los Ilma/Ilmos. Sra./Sres. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Ángel, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Bilbao, de 23 de octubre de 2020, dictada en proceso sobre Despido (DSP), y entablado por el ahora
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'PRIMERO: El demandante ha prestado servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad de 19 de enero de 1987, categoría profesional de operador de comunicaciones Nivel 8 y salario bruto anual de 76.402,66 euros incluida la prorrata de pagas extras y correspondiente a una jornada completa.
Es de aplicación el II Convenio Colectivo de empresas vinculadas para TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA SAU Y TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE ESPAÑA SAU (BOE 13-11-2019).
SEGUNDO: Con fecha de 18 de noviembre de 2019 el actor recibe comunicación empresarial cuyo contenido se da por reproducido en virtud de la cual se le comunica que con fecha de efectos de 13 de diciembre de 2019 causará baja en la empresa por jubilación conforme al artículo 12.bis del Convenio de aplicación.
TERCERO. El demandante el 28 de noviembre de 2019 comunica a la empresa su disconformidad con la comunicación y su deseo de continuar en la empresa.
CUARTO: La empresa cursó la baja del trabajador en fecha de 13 de diciembre de 2019.
A tal fecha el demandante había alcanzado la edad ordinaria de jubilación y cumplía todos los requisitos legalmente exigidos para percibir el 100% de la prestación de jubilación contributiva.
QUINTO: Desde la entrada en vigor del II Convenio Colectivo, el 01-01-2019, hasta el 15 de septiembre de 2020, se han producido en Telefónica de España SAU 284 contrataciones laborales de carácter indefinido, de las cuales 229 lo han sido de contratación de personas menores de 35 años.
En el conjunto de las tres empresas incluidas en el ámbito de aplicación del citado Convenio, se han realizado desde el 01-01-2019 hasta el 15 de septiembre de 2020 499 contratos indefinidos, de las cuáles 292 lo han sido de personas trabajadoras menores de 35 años.
SEXTO: Desde la publicación del Convenio colectivo hasta septiembre de 2020 se han extinguido un total de 128 contratos de trabajo en Telefónica de España SAU en aplicación de la cláusula 12 bis del citado Convenio.
SÉPTIMO: El actor no ha ostentado ni ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. '
'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Jose Ángel frente a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU y FOGASA, debo declarar y declaro que el cese del demandante por jubilación forzosa es ajustado a derecho, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'
TERCERO.- Mediante auto de aclaración de 2 de noviembre, se clarificó y en relación al párrafo 20, del fundamento de derecho tercero, lo siguiente:
'...De tal manera, que si se tiene en cuenta que desde la fecha de publicación del Convenio colectivo hasta septiembre de 2020 se han extinguido un total de 128 contratos de trabajo en Telefónica de España SAU por jubilación forzosa fácilmente se alcanza la conclusión de que la empresa sí está cumpliendo con los compromisos adquiridos en el propio artículo 12 bis...'.
Fundamentos
PRIMERO.- El Sr. Jose Ángel solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 10 de febrero de 2020, que se declarase la nulidad del despido a su juicio sufrido con efectos del anterior 13 de diciembre de 2019, por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en los arts. 14, 35 y 24, de la Constitución, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración; subsidiariamente, promovía la improcedencia.
La sentencia del siguiente 23 de octubre y del Juzgado de referencia, desestimó esa solicitud. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos. Así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.
Tiene como objetivo completar el primer hecho probado. Cita a tal fin el documento incorporado a los folios 139 a 144. El texto que propugna como novedad es el que sigue:
Aunque está vinculado a su carácter esencialmente normativo y por ende no tendría acomodo en este hecho probado - Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), sentencia de 11-6-2019, rec. 132/2018-, la afirmación de que el II Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas ( CC), entró en vigor el 1 de enero de 2010, tampoco es cierta. Así, el primer párrafo, de su art. 3, dice textualmente:
En cuanto al que sería el tercer párrafo del nuevo texto, lo aceptamos ya que presenta el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio - Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009-. E intentando preservar el derecho de defensa del peticionario desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.
Varias precisiones en relación a esta propuesta. A saber;
El número de trabajadores de Telefónica que pasaron a la situación de suspensión individual del contrato de trabajo (PSI) en el año 2018, fueron 1.343; la cifra que menciona corresponde al total de las empresas vinculadas. Mismo error se aprecia en el año 2019, pues son 2.369, exclusivamente en Telefónica.
No aporta documentación útil, o no lo cita de manera adecuada, con el fin de adverar que el número de empleados fuera de 38.130 en el año 2015. Lo único que se conoce es que eran 30.611 en el 2018.
Con tales matizaciones puede asumirse lo solicitado y a los mismos fines que expusimos en el fundamento de derecho que antecede.
El primero de ellos lo aprovecha la parte actora para denunciar que la sentencia objeto de Recurso, infringe la disposición adicional décima y el art. 56, del Estatuto de los Trabajadores (ET); puestos en relación con los arts. 12, 25, 31 y anexo del CC, con el también anexo del I Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas, así como con la jurisprudencia de la que se hace eco la resolución de 11-5-2016, en cuanto erróneamente aplicada en instancia, o las de 14-10- 2009, 21-11-2011, 12-11-2014, 30-6-2015 y 28-4-2016.
El que es el segundo de los referenciados le sirve para resaltar como vulnerados los arts. 14, 35 y 40, de la Constitución; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; los arts. 51 y 64, del ET; y el art. 124, de la LRJS.
Finalmente, el último de ellos relaciona como infringidos la disposición adicional décima y el art. 56, del ET, de nuevo; ahora en relación con los arts. 85.1 y 86.1, de ese mismo Texto, con el art. 12 bis, del CC; y con los arts. 6.4, 7, segundo párrafo del 1281 y 1282, del Código Civil, puestos en conexión con la doctrina de los actos propios.
Punto de partida para el conjunto de su argumentario, es el deseo del actor de seguir trabajando en la empresa una vez cumplidos los 65 años, tal como manifestó de manera expresa e inequívoca, incluso manifiesta que no se acogió a la jubilación, y, pese a ello, Telefónica decidió extinguir el contrato de trabajo. Recuerda en ese mismo sentido que se le ha impedido mejorar su pensión de jubilación y acceder a las prestaciones por desempleo si optase por la jubilación flexible.
Medidas de empleo que, sigue diciendo, han de adoptarse en el marco de la negociación colectiva y de incorporarse al convenio colectivo, tal enlace y vinculación ha de ser inequívoca y equilibrada; lo cual no es el caso. No basta en ese sentido, continúa, que el susodicho convenio se limite a reproducir los objetivos que la ley enumera y, por ende, es necesario que la contrapartida de estabilidad en el empleo, su creación y/o el relevo generacional, se haya materializado en el momento de la jubilación forzosa. Lo que a su juicio no acontece en este supuesto pues la cláusula de jubilación del CC, no cumple tales objetivos; sometiéndose, por el contrario, a la destrucción de empleo y a la amortización de puestos de trabajo. Destaca, en ese mismo orden de cosas, que lo pactado entra en contradicción con lo reseñado en el art. 25, del CC, respecto al empleo estable, de calidad y la mejora de empleabilidad allí regulado; especialmente por la aplicación del denominado Plan de Suspensión individual, que es una extinción encubierta en cuanto que ningún adherido al mismo ha vuelto a reincorporarse al trabajo; lo mismo refiere sobre el Programa de Bajas Incentivadas, aunque sea en menor medida. Plan que ha supuesto, sigue diciendo una desvinculación voluntaria de más de 6.500 trabajadores entre los años 2016 y 2018; lo que no estima coherente con la jubilación forzosa de 128 trabajadores. Visto todo lo cual, el compromiso de contratación de dos personas por cada jubilado, una de ellas menor de 35 años, se configura como un parámetro de mera cuantificación pero no se concreta en un vínculo real y directo con dicha jubilación. En ese mismo orden cosas, resalta la ambigüedad en las condiciones de contratación de los nuevos empleados, con salarios y condiciones inferiores a las de los jubilados y acudiendo incluso a subcontrataciones. Asimismo refiere que los jubilados forzosos son únicamente de Telefónica, pero no de las otras dos empresas vinculadas y, sin embargo, el dato de las nuevas contrataciones es global. Y que el CC se firma el 27 de septiembre y tanto el Plan de Suspensiones como el de Jubilaciones se saca a debate el anterior día 11, con el agravante de que el 25 de junio y de ese mismo año, se dijo por la empresa que estaba razonablemente cómoda con la plantilla actual. Que no resulta proporcional y equilibrada su resolución contractual en el mes de diciembre, si se toman en consideración contrataciones realizadas meses antes. De tal manera que lo incorporado al CC, se hace para burlar la obligatoria adaptación de la disposición adicional décima, del ET, incurriendo en abuso de derecho y fraude de ley; focalizando en los jubilados forzosos la creación de empleo con su real destrucción a través de mecanismos voluntarios.
Por tanto y a modo de conclusión, estima que esa decisión de Telefónica debe reputarse como constitutiva de un despido nulo o improcedente, al carecer de relación alguna entre el cese por su edad y la adopción de medidas de empleo. Visto lo cual, vulnera lo establecido a tal fin por el ET. Nulidad que se determina en cuanto que es discriminatorio por razón de edad, y/o que para proceder a este tipo de extinciones la demandada tendría que haberse acogido a un despido colectivo.
Y, especialmente, el art. 12 bis, de nuevo del CC, que regula la
Finalizaremos con la actual redacción de la disposición adicional décima, del ET, respecto a las
En tal sentido consta y en relación al procedimiento que nos ocupa, la plena vigencia de ese CC desde el 1 de enero de 2019; con las excepciones que expresamente contempla y que no son necesarias especificar en este procedimiento. No ha sido impugnado por las partes legitimadas para ello en consonancia a lo establecido en los arts. 163 a 166, de la LRJS; o cuando menos nadie lo alega y demuestra, desde luego no el actor.
Ni el recurrente promueve su inaplicación, vía art 163.4, de ese mismo Texto procesal. Por supuesto, tampoco habría conformado previamente la situación litis consorcial de manera adecuada y en relación a ese precepto. Ello determina que carezca de relevancia procesal afirmaciones tales como que la autonomía colectiva no puede anular la a su vez individual y tal como manifiesta en algún momento de su dilatado expositivo. Y en ese mismo sentido cuando tacha a la negociación del CC y entre otros adjetivos similares, de burla, de abusiva y/o realizada en fraude de ley
Misma conclusión sobre su no impugnación judicial, ha de extenderse al denominado
En consecuencia, lo anterior nos obliga a incidir en el art. 82, del ET; puesto a su vez en relación con el art. 37.1, de la Constitución. De tal manera que lo a tal efecto acordado en el CC le obliga tanto a su empleador, como a el mismo en cuanto trabajador -num. 3, de la norma estatutaria mencionada-.
Visto lo cual, hemos de limitar nuestro análisis a sus discrepancias interpretativas con la a su vez fáctica y jurídica que la Juzgadora de instancia otorga a las normas. Lo cual excluye a su vez y por nuestra parte, cualquier comentario y/o discusión sobre las vicisitudes o disfunciones que a su juicio entiende que se produjeron en la negociación y posterior firma del articulado del CC
Empezaremos por el marco jurisprudencial y en relación a la pretendida discriminación por razón de edad que alega el recurrente, en cuanto a que se le ha obligado a jubilarse de manera forzosa. A tal efecto, resaltaremos lo dicho por:
-El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 12-10-2010, C-45/2009. Fija en sus dos primeras conclusiones que:
Con anterioridad la de 16-10-2007, C-411/2005, de ese mismo Tribunal, y tomando referencia la legislación española, indicó que:
-El Tribunal Constitucional en su sentencia num. 280/2006, establece un doble criterio para validar este tipo de cláusulas de jubilación forzosa que en su caso puedan establecerse en un convenio colectivo. Son:
-Finalmente y en lo que se refiere a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), vemos conveniente invocar la resolución de 4-5-2017, rec. 2238/2015, no solo porque ratifica anteriores sentencias de esa misma Sala, sino porque analiza un anterior convenio colectivo de esta empresa, eso sí, para denunciar su inadecuación por no cumplir los requisitos en su momento exigidos al respecto por el ET, y a diferencia de otro anterior que sí los satisfacía -TS, resolución de 24-11-2011, rec. 4011/2010-.
Dos argumentos resaltamos. El primero sería que
OCTAVO.- Pues bien y por lo que a continuación explicaremos el presente CC, no incurre en la discriminación pretendida y también a nuestro juicio cumple con los criterios legales y jurisprudenciales de referencia. En este orden de cosas, determina '
Así:
-Existe un requisito convencional básico y de partida. Involucra a la persona que haya de jubilarse de manera obligatoria y en el marco de referencia. Recordemos. '...
Como contrapartida directa a esa decisión -'
Obligación empresarial que se asume '
-Es el momento de remitirnos a los hechos probados quinto y sexto, y que en lo que ahora nos interesa han permanecido inmutables, sin perjuicio de los añadidos de los que nos hacemos eco en nuestro tercer fundamento de derecho.
Son 280 el total de trabajadores que han sido contratados de manera indefinida por Telefónica desde el 1 de enero de 2019 y hasta el 15 de septiembre de 2020; de los cuales y, a su vez, son 229 los menores de 35 años. Referencia exclusiva a esta empresa que nos vemos obligados resaltar, teniendo en cuenta que el actor pone en solfa la comparación contractual si partimos de las tres mercantiles a las que se les aplica el CC; cálculo que sería aun más evidente de efectuarlo, pues son 499 los contratados indefinidos en ese mismo periodo y 292 los 'menores', lo que no realizamos, insistimos.
Desde la publicación del CC y solo en Telefónica, son 128 personas las que han visto extinguida su relación por jubilación forzosa.
Es decir y acudiendo de nuevo a lo establecido en el art. 12 bis, se satisface y en demasía, lo allí establecido en Telefónica, exclusivamente. Un simple cálculo aritmético conlleva que para satisfacer el mínimo convencional, había que contratar 256 trabajadores y han sido 280; se supera pues. De los que 128 habrían de ser menores de 35 años y han sido 229; también se sobrepasa. Luego se cumple con lo establecido en el CC.
El Sr. Jose Ángel muestra su disconformidad con que se computen contrataciones efectuadas en meses antes, especialmente de la fecha en que se firmara y publicara el CC. Sin embargo, hay que volver a insistir en que su art. 3, es inequívoco en expresar la voluntad de los negociadores en ese sentido. Además, su propuesta es mera especulación dialéctica ya que en momento alguno nos proporciona los datos necesarios para en su caso incorporarlos al relato fáctico; de tal manera que pudiéramos conocer las contrataciones realizadas a partir del 13 de noviembre de 2019 y en la doble condición establecida.
Los datos sobre la evolución del empleo en Telefónica, al igual que los del personal acogido al PSI, de manera voluntaria recordemos y para evitar equívocos, no alteran la interpretación que hemos de dar al art. 12 bis. Puede decirse que los negociadores del CC y desde luego allí incluimos los que representan a los trabajadores, son conocedores de tales datos cuando lo suscriben; y en ese mismo orden cosas destaquemos la documentación invocada y conocida por el actor. La propia redacción del precepto que nos parece un tanto atípica respecto a lo que es un convenio colectivo como tal, es ciertamente expositiva de la situación del empleo en la compañía y la necesidad de incentivarlo, especialmente desde el punto de vista de su acceso a los jóvenes. Igualmente son conscientes de la jurisprudencia del TS, elaborada sobre anteriores convenios colectivos de esta misma empresa y, por ende, la necesidad de establecer unos criterios cuantitativos y cualitativos que se ajusten a la legalidad; los ya relacionados en fundamentos anteriores
El actor vuelve a las especulaciones en cuanto que carecen de base probatoria, por los menos desde la perspectiva del art. 193.b), de la LRJS, cuando se refiere a la ambigüedad en las condiciones de contratación de los nuevos empleados, sus salarios y condiciones inferiores a las de los jubilados y el uso, incluso, de subcontrataciones. Por tanto, ninguna relevancia argumental pueden tener. Pero es que, además, el CC no establece que los nuevos trabajadores tengan que disfrutar de idénticas condiciones laborales y de todo tipo, que los que han sido jubilados; la empleadora no se ha obligado en ese sentido.
Los criterios que acabamos de exponer confluyen con los elaborados por otras Salas de lo Social de otros Tribunales Superiores de Justicia. Es el caso de la de Cantabria en su sentencia de 4-11-2020, rec. 573/2020, y la de Castilla- León/Burgos en la de 26-11-2020, rec. 380/2020. Tampoco aceptan la existencia de un despido y en supuestos muy similares al que hoy nos ocupa.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Jose Ángel, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Bilbao, de 23 de octubre de 2020, dictada en el procedimiento 130/2020; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0051-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0051-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.