Sentencia SOCIAL Nº 390/2022, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 29/2022 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00390/2022

-

TRAVESSA DE'N BALLESTER, Nº 20 1º

Tfno:971.21.94.16/17

Fax:971.21.94.18

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: T4

NIG:07040 44 4 2022 0000138

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000029 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Amparo

ABOGADO/A:VICTOR MANUEL CORNELL COMAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FUNDACIO AMES, SAMU S.A. , IMAS

ABOGADO/A:, LUIS MARIA DE LOS SANTOS CASTILLO ,

PROCURADOR:, , MARIA LUISA VIDAL FERRER

GRADUADO/A SOCIAL:RAFEL ESPASES LLOMPART, ,

SENTENCIA

En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por mí, Dña. María Campoy Vivancos, Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca los presentes autos seguidos con el número 29/2022, instados por Dña. Amparo,asistida del Letrado D. Víctor Manuel Cornell Comas frente a LA FUNDACIÓ AMES,asistida del Graduado Social D. Rafel Espases Llompart, la FUNDACIÓN SAMU,asistida del Letrado D. Luis Maria de los Santos Castillo y el INSTITUT MALLORQUÍ DÂ?AFERS SOCIALS(IMAS)asistida del Letrado D. José de España Fortuny, sobre despido, pronuncio la presente con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, mediante escrito que por turno correspondió a este Juzgado, se presentó demanda de juicio de despido, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia declarando la improcedencia del despido.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se dispuso el traslado de la misma, mediante entrega de copia, así como, de los documentos acompañados, a la parte demandada, citándose a todas ellas a la celebración del acto de conciliación y juicio.

TERCERO.-En el día señalado para la celebración del juicio, 26 de julio de 2022 a las 11Â?15 horas, compareció la parte actora y la representación de las codemandadas.

En la Vista, la parte demandante se ratificó en su demanda mientras que la representación de las codemandadas se opuso a la misma.

Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida y las Conclusiones de las partes, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido al número y a la complejidad de los asuntos que debe atender esta juzgadora

Hechos

Primero-Dña. Amparo ha venido prestando servicios para la FUNDACIÓ AMES(antes denominada, ASSOCIACIÓ AMES),con una antigüedad de 28 de febrero de 2020,primero, mediante contrato de interinidad por sustitución y a partir del 1 de agosto de 2020, mediante contrato temporal a tiempo completo hasta fin de servicio, con la categoría de mediadora, a razón de un salario base de 68,76 euros día.

En el contrato de fecha 1 de agosto de 2020, se indica que el centro de trabajo es el ubicado en la calle Bellavista nº 5 de Son Roca, Palma, y se recoge como Cláusula específica de Obra o Servicio determinado: 'La realización de obra o servicio PROGRAMA 'NORAI', teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar 3 años ampliable a 12 meses por convenio colectivo'.

Asímismo, se indica en el contrato, entre las cláusulas adicionales, que 'La vigencia del presente contrato de trabajo estará supeditada a la vigencia del contrato de servicio celebrado entre AMES y lÂInstitut Mallorquí DÂAfers Socials (IMAS).En el caso de extinción de este último, se extenderá por extinguida la relación laboral entre la entidad y el/la trabajador/a. Por otro lado, podrá también extinguirse la relación laboral, si hubiera modificaciones en el contrato de servicio que repercutan directamente a la plantilla de personal y supongan una reestructuración de la misma, bien sea por número, titulación académica o profesional exigibles, o bien sea en general por la calidad en el servicio.'

-Mediante escrito de fecha 30 de noviembre de 2021, la FUNDACIÓ AMES notificó a la trabajadora la finalización del contrato, en el que se indicaba que, 'Una vez recibida en el día de hoy la Notificación de Rescisión del Servicio contratado con el Institut Mallorquí d'Afers Socials (IMAS) de Atención para Personas Menores de Edad Inmigrantes No Acompañados en situación de desprotección y dependientes del mismo organismo, el cual se llevaba a cabo en el Centro NORAI, esta Entidad le comunica que causará baja en la misma el día 30 de NOVIEMBRE de 2021, como consecuencia de la Finalización del Servicio para el cuál fue contratado, y que estaba vinculado al contrato concertado de la Fundació AMÉS con el IMAS, sirviendo este documento como notificación fehaciente de la fecha de finalización de prestación de servicios en esta Entidad.'

-La FUNDACIÓ AMES ha abonado a la trabajadora la cantidad de 1.433Â75 euros en concepto de indemnización por fin de contrato temporal.

Segundo-Del Expediente Administrativo aportado por el IMAS se desprende lo siguiente:

-Por Resolución de la Presidencia del IMAS de fecha 24 de febrero de 2021se aprobó la adjudicación 16 plazas de la concertación por el procedimiento de urgencia del servicio de acogimiento residencial especial para personas menores de edad migrantes no acompañados en situación de desprotección y dependientes del IMAS a la ASSOCCIACIÓ AMÉS por un año.

-En la misma fecha se formalizó el acuerdo de acción concertada entre el IMAS y la ASSOCCIACIÓ AMÉS con vigencia de un año desde el 1 de marzo de 2021.

-En fecha 29 de noviembre de 2021, se emitió 'Informe proposta de resolució de l'acord de concertació amb l'entitat associació Amés per al servei d'acolliment residencial especial per a persones menors d'edat migrants no acompanyades en situació de desprotecció i dependents de l'IMAS', en el que se propuso, 'La resolució immediata i urgent de l' acord de l'acció concertada atès el perill manifest per la integritat física de les persones menors d'edat en el context actual i de la qual ha estat informada en tot moment l'entitat sense que aquesta hagi pres les mesures en temps ni en forma eficaç. Per la situació d'incompliment dels apartats 13.2, 13.6 i 13.11 dels plecs que regeixen l'acord de concertació i una prestació defectuosa de les obligacions acordades i contrària als objectius dels plecs i que no garanteix els drets de les persones menors d''edat.'.

-El contenido de este Informe obra en autos y se da por reproducido.

-Por Resolución de fecha 30 de noviembre de 2021de la Presidencia del IMAS se acordó lo siguiente :

'Primer. RESOLDRE l'Acord d'acció concertada relatiu a 16 places del servei d'acolliment residencial especial per a persones menors d'edat migrants no acompanyades, subscrit entre l'IMAS i l' entitat ASSOCIACIÓ AMÉS en data 24 de febrer de 2021.

Segon. ORDENAR la publicació d'aquesta resolució al Butlletí Oficial de les Illes Balears, al Tauler d'Anuncis de l'IMAS i a l'apartat de Transparència del web de l'IMAS,

Tercer. NOTIFICAR aquesta resolució a l'entitat ASSOCIACIÓ AMÉS, així com a la Direcció Insular d'Infància i Família, al Servei de Gestió Econòmica, a la Intervenció Delegada i a la Direcció Insular d'Hisenda i Pressuposts.'

-El contenido de esta Resolución obra en autos y se da por reproducido.

-En fecha 3 de diciembre de 2021 se emitió Informe 'relatiu a la necessitat de contractació per procediment d'emergència de places del servei d'acolliment residencial especial per a persones menors d'edat migrades no acompanyats en situació de desprotecció i depenents de l'IMAS', en el que se consideró oportuno :

'Primer. Contractar per la via d'emergència el servei d'acolliment residencial per als menors migrants no acompanyats que han quedat sense servei amb la resolució de l'acord d'acció concertada de data 29 de novembre de 2021.

Segon. Que aquest contracte sigui vigent fins a 31 de desembre.'

- El contenido de este Informe obra en autos y se da por reproducido.

-Por Resolución del IMAS de fecha 3 de diciembre de 2021 se resolvió :

'1. APROVAR l'informe de data 3 de desembre de 2021, com a conseqüència de la resolució de data 29 de novembre de 2021 relatius a la necessitat de contractació per procediment d'emergència d'unes places del servei d'acolliment residencial especial per a persones menors d'edat migrades no acompanyades en situació de desprotecció i dependents de l'IMAS, per un import total de TRENTA QUATRE MIL NOU-CENTS DISSET EUROS AMB QUINZE CÈNTIMS D'EURO ( 34.917,15€) .

2.ORDENAR la tramitació del contracte d'emergència, de conformitat amb l' article 120 de la LCSP, segons informe de la Direcció Insular de Menors, de data 3 de desembre i ADJUDICAR el contracte a l'entitat FUNDACIÓ SAMU titular del NIF nº G41914243, amb domicili a la Avenida Américo Vespucio s/n, edificio Cartuja, bloque E, local 7-9, de Sevilla, amb la que es contractaran 6 places per import de 176,32 €/dia, iniciant el servei del dia 29 de novembre de2021 fins el dia 31 de desembre de 2021(...)'.

- El contenido de esta Resolución obra en autos y se da por reproducido.

-Por el IMAS se han iniciado dos nuevas acciones concertadas para atender a menores no acompañados.

Así, la acción concertada del servicio de acogimiento residencial especial para menores de edad migrantes no acompañados para la recepción y valoración diagnóstica para 16 plazas.(folios 43 a 122 del expediente administrativo).

Y la acción concertada del servicio de acogimiento residencial especial para menores de edad migrantes no acompañados para la atención y acompañamiento para 24 plazas.(folios 123 a 171 del expediente administrativo).En el listado de personal a subrogar en esta acción concertada para 24 plazas figura la actora.

Tercero-En fecha 5 de noviembre de 2021 la FUNDACIÓN SAMU suscribió un contrato de arrendamiento con la entidad BLOSOM BLINK,S.L. propietaria de la vivienda sita en la parcela del polígono 4 de Santanyí de Mallorca ,por el cual, la FUNDACIÓN SAMU arrendó el citado inmueble para destinarlo a los fines de actividades de asistencia social y específicamente para uso de vivienda tutelada de personas migrante menores de edad por plazo de un año.

-El contrato obra en autos y se da por reproducido.

Cuarto-La trabajadora no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Quinto-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de la Reforma Juvenil y Protección de Menores de les Illes Balears.

Sexto-En fecha 11 de enero de 2022 se celebró el acto de conciliación ante el TAMIB.

Fundamentos

Primero-Los hechos declarados probados lo son en base a la prueba practicada en el presente procedimiento, en concreto, a la documentación aportada por las partes y el expediente administrativo del IMAS.

Segundo-La representación de la actora considera, con fundamento en el artículo 42 del ET y en el art.35 del Convenio Colectivo de Sector de Reforma Juvenil y protección de Menores, que recoge una cláusula de subrogación del personal, que el hecho de cerrar el centro de trabajo Norai, donde trabajaba la actora, sito en el barrio de Son Roca, y trasladar los servicios a un nuevo centro, en la localidad de Santanyí, atribuyendo su gestión a otra entidad que no ha procedido a subrogar a la trabajadora, debe ser calificado como un despido improcedente.

Por su parte, la representación de la FUNDACIÓ AMESse oponía a la demanda negando el despido y señalando que el contrato de la actora se extinguió porque el IMAS resolvió el concierto que se desarrollaba en el centro de trabajo Norai, causa contemplada en el propio contrato suscrito con la trabajadora.

Y para el supuesto de que la demanda se estimara, subrayaba que debía ser la nueva adjudicataria la que subrogase a la actora y solicitaba que se le restituyera la cantidad de 1.433Â75 euros abonada a la trabajadora en concepto de indemnización por fin de contrato temporal.

La representación de la FUNDACIÓN SAMUse oponía a la demanda negando, igualmente, el despido de la actora y subrayando la existencia de una causa de finalización del contrato de obra suscrito por la actora y expresamente prevista en el mismo. Asímismo, negaba la concurrencia de los requisitos necesarios para la procedencia de la subrogación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Por último, la representación del IMASnegaba la existencia de despido y apelaba a la resolución por incumplimiento de la ASSOCIACIÓ AMES del Acuerdo de Acción concertada suscrito entre el IMAS y la ASSOCIACIÓ AMÉS de 30 de noviembre de 2021 y a la normativa que regía tales acuerdos, subrayando la necesidad de suscribir un contrato de emergencia con la FUNDACIÓN SAMU.

Tercero-En el presente caso, y como a continuación se razonará, tras la valoración de la prueba practicada, procede estimar la demandada y declarar la improcedencia del despido de la trabajadora con las consecuencias derivadas de dicha declaración.

Dispone el artículo 35 del Convenio colectivo autonómico de Reforma Juvenil y Protección de Menores de les Illes Balears(BOIB de 22 de noviembre de 2018), Cláusula de subrogación del personalque, 'Al objeto de garantizar y contribuir al principio de la estabilidad en el empleo del personal que incluido en el ámbito de este convenio, viene

afectado por la dinámica de sustitución del adjudicatario, se pactan las siguientes normas:

1.- El cambio de titularidad en un concurso, subvención, concierto o contrata, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales de aquellos trabajadores y socios cooperativistas que tuvieran una antigüedad en el servicio de un mínimo de 4 meses anteriores a la fecha de la adjudicación, respetándoles la modalidad de contrato, grupo profesional, jornada, horario, antigüedad e importe total de salarios, tanto los de este convenio como los extra convenio, que cada uno de ellos tuviera reconocidos en el momento de finiquitar su relación laboral con el concesionario saliente.

Se entenderá que el trabajador o trabajadora tiene una antigüedad mínima de 4 meses a pesar de que haya estado de vacaciones, incapacidad temporal o de suspensión del contrato por causa legal.

Los trabajadores y trabajadoras que en el momento del cambio de concesionario llevase 6 o más meses en el centro y que estuviesen en situación de IT, por enfermedad común o accidente, excedencia, invalidez permanente o cualquier otra causa legal que obligue a la empresa a reservar su puesto de trabajo, pasarán al nuevo concesionario igual que el resto de personal, aunque se reincorporaran cuando legalmente les corresponda.

Los trabajadores y trabajadoras interinos pasaran a la nueva empresa concesionaria hasta la incorporación del sustituido correspondiente, independientemente del tiempo que llevasen en la saliente excepto cuando el trabajador/a al que sustituyen llevase menos de 6 meses en el centro.

También serán respetadas las otras condiciones adicionales pactadas que tengan formalmente reconocidas tales trabajadores y trabajadoras al término de un concurso, subvención, concierto o contrata, si bien reconociendo estos últimos que la organización del trabajo corresponde a la nueva empresa adjudicataria.

No se respetarán las modificaciones salariales, contractuales y sociales que se hubieran producido dentro de los seis meses anteriores a la fecha en la que se produzca la cesión efectiva del servicio, salvo que estén suficientemente justificadas.

Los trabajadores/as tendrán que disfrutar sus vacaciones reglamentarias establecidas en el periodo fijado en el calendario vacacional, con independencia de cuál sea la entidad o empresa en la que en ese momento estén prestando servicios.

Los trabajadores/as que no hubieran disfrutado de sus vacaciones reglamentarias o parte de ellas al producirse la subrogación, las disfrutaran con la nueva adjudicataria del servicio. En este caso la empresa saliente deberá abonar en la liquidación de sus trabajadores/as las vacaciones que tuvieran pendientes de disfrutar y la empresa entrante, cuando el trabajador haga efectivo el disfrute de sus días de vacaciones, podrá descontar de sus nóminas los días que les hubieran sido abonados por la anterior, en la parte proporcional del periodo que a ella corresponda, ya que el abono del otro periodo corresponde al anterior adjudicatario que deberá efectuarlo en el momento de la liquidación.

Los trabajadores/as que hubiesen disfrutado con la entidad o empresa saliente de un periodo de vacaciones superior al que le correspondería por la parte de año trabajado en la misma hasta el momento de la subrogación, verán descontado de la liquidación de haberes que la entidad o empresa saliente les realice, el exceso disfrutado de acuerdo con la proporcionalidad que corresponda. La entidad o empresa entrante habrá de permitir el disfrute del periodo vacacional que a cada trabajador/a le quedara pendiente de disfrutar, y en su caso deberá abonar al trabajador/a lo que le correspondería percibir proporcionalmente por el tiempo que preste servicios en la misma, sin que pueda sustituir tal abono por un disfrute mayor de vacaciones.

2.-No obstante lo anteriormente establecido, la empresa saliente tendrá la facultad de quedarse con todos o parte de los trabajadores afectados por la subrogación.

3.-No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que la administración lo suspendiese por un periodo no superior a doce meses, ni en aquellos supuestos en los que dentro de dicho periodo de tiempo se produjera la modificación de la denominación de servicio y/o traslado de las instalaciones, siempre que este continuase prestándose en términos similares a los que venían llevando a cabo con

carácter previo a la cesión.

En el supuesto de que la administración trasladase sus oficinas o dependencias a otra sede o centro físico, sea nuevo o no, y adjudicase el servicio a otra entidad, esta vendrá obligada a subrogar al personal que bajo la dependencia de la anterior concesionario hubiera prestado en el centro anterior siempre y cuando dicho personal reuniese los requisitos establecidos en este artículo para la subrogación.

Si la empresa cesante antes de que se produzca la subrogación, hubiese indemnizado a su personal por la finalización del contrato, tendrá derecho a ser reintegrada del coste de las indemnizaciones abonadas, que podrá reclamar a los trabajadores(...)'.

En el supuesto enjuiciado, debemos comenzar recordando un principio del que debemos partir y no es otro que el de que la subrogación prevista en el convenio colectivo de aplicación, y al que expresamente se hace referencia en el contrato de la trabajadora, está prevista en beneficio y garantía de los derechos de los trabajadores de una empresa que ve extinguida su contrata de servicios.

El hecho de que una empresa no se subrogue en los trabajadores de la contratista que le precedía ,en el caso de que tuviera tal obligación prevista en el Convenio, como es nuestro caso, y la empresa saliente aceptara implícita o explícitamente tal falta de subrogación, no puede tener un efecto vinculante perjudicial para los trabajadores a los cuales asiste el derecho a ser subrogados.

Admitir lo contrario supondría dejar en manos de las empresas la elusión de la efectividad de la previsión del Convenio para el mantenimiento del empleo en estas circunstancias.

En el presente caso, tras analizar la documentación obrante en autos y ,en particular, el contenido de los distintos informes y Resoluciones dictadas por el IMAS obrantes en el expediente administrativo, se puede concluir lo siguiente.

En primer lugar, que se ha producido un cambio en la titularidad de un contrato adjudicado por el IMAS. La FUNDACIÓN SAMU ha resultado ser la nueva adjudicataria de un servicio asignado previamente por el IMAS a la FUNDACIÓ AMES.

En segundo lugar, que, pese a la denominación de ese contrato adjudicado a la FUNDACIÓN SAMU como de emergencia, el servicio asignado a esta Fundación era similar al que se le había adjudicado anteriormente a la FUNDACIÓ AMES y que fue rescindido por parte del IMAS por el incumplimiento de sus obligaciones.

Y en tercer lugar, que la finalización del contrato de la actora por parte de la empresa saliente y la no subrogación por parte de la empresa entrante, que tenía la obligación de subrogarla en virtud del art.35 del Convenio, resulta constitutivo de un despido improcedente.

Del contenido del expediente administrativo se extrae que el IMAS resolvió el acuerdo de acción concertada suscrito con la FUNDACIÓ AMES debido a la imposibilidad de esta Fundación de contener y resolver los graves problemas de convivencia y de seguridad provocados por los menores del centro Norai, así como, debido a la imposibilidad de esa Fundación de proteger la salud y la integridad física de los menores, aludiéndose expresamente en el expediente administrativo, como forma de solucionar dichos problemas, a la necesidad de que el servicio se prestara fuera del núcleo urbano, en un espacio que permitiera trabajar en un contexto ambiental que facilitara la intervención educativa.

De las pruebas practicadas, se puede afirmar que el servicio asignado a la FUNDACIÓN SAMU era un servicio similar al que se había adjudicado previamente a la FUNDACIÓ AMES ,si bien, este servicio pasó a desarrollarse en un centro y en una localidad diferente, esto es, se dejó de prestar el servicio en el centro Norai de Palma y se pasó a prestar en un inmueble de Santanyí.

En el momento de resolverse por parte del IMAS la acción concertada, se encontraban de alta en el centro Norai 6 adolescentes que, como se desprende del expediente administrativo ,el día 29 de noviembre pasaron a ser alta en el nuevo centro gestionado por la FUNDACIÓN SAMU.

No se ha acreditado que el programa asignado a la FUNDACIÓN SAMU fuera diferente sustancialmente al asignado a la Fundación AMES o que los profesionales asignados por la nueva adjudicataria al centro de Santanyí fueran diferentes en cuanto a su titulación o cualificación a los que estaban destinados al centro Norai.

Por tanto, se produjo un cambio en la titularidad de un contrato y se adjudicó un servicio similar a la FUNDACIÓN SAMU, que pasó a prestarse en otro lugar, en Santanyí. Y puesto que se ha dado por finalizado el contrato de la actora por la empresa saliente y no se ha procedió a la subrogación de la trabajadora por parte de la empresa entrante, tal como establece el artículo 35 del Convenio, nos encontramos ante un despido improcedente.

Cuarto- A continuación, debemos analizar cómo deben responder las dos empresas, saliente y entrante, ante un despido improcedente.

Y para ello ,debemos recordar lo manifestado por la sentencia de fecha 12 de abril de 2016 dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, al señalar que 'CUARTO-Entendiendo que se ha producido una sucesión empresarial por aplicación del artículo 35 del Convenio, y analizando ahora el primer argumento de oposición, enlazándolo con el siguiente motivo del recurso, en el que se denuncia infracción de dicho precepto, en relación con los artículos 44 y 26 ET , habrá que examinarse cómo responden ambas empresas codemandadas, en relación con el despido y los salarios adeudados, pues no debemos de olvidar que la empresa Cavasyn procedió a despedir a la trabajadora por causas económicas y productivas, dada la pérdida de los puntos de encuentro familiar y su adjudicación a la empresa recurrente, y que la improcedencia de tal decisión ha sido declarada en la sentencia de instancia, admitiendo la empresa saliente tal calificación.

Como ya de forma reiterada viene señalando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, así y por todas, sentencia de fecha de fecha 15 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9179), 'el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) manifiesta claramente la voluntad legislativa de proteger la estabilidad en el empleo, al expresar que el cambio de la titularidad de la empresa no extinguirá por sí misma la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior. Ello quiere decir que el nuevo titular viene obligado a situarse en la posición jurídica del anterior empleador, y, por ello, consecuentemente, debe asumir los contratos de trabajo otorgados por aquél en su verdadero alcance y naturaleza, cualesquiera que fuera la denominación que le hayan dado las partes contratantes'. Tal obligación viene establecida en el Convenio Colectivo aplicable como se ha visto.

Ahora bien, la empresa recurrente pretende su exención de responsabilidad, afirmando la vulneración del articulo 44 ET, ya que con su aplicación se establece su responsabilidad por subrogación en la titularidad del contrato de trabajo de la demandante, cuando ello no puede ser así al haberse extinguido el contrato de la actora por su empleadora en fecha anterior.

Esta censura jurídica que se formula tampoco puede prosperar, pues la obligación de la empresa entrante de subrogarse en el contrato de trabajo de la demandante no deriva de la aplicación del artículo 44 ET, sino, directamente, del artículo 35 del Convenio de referencia, cuyo objetivo principal es organizar la subrogación en la titularidad de los contratos de trabajo en los casos en que dos o más empresas se sustituyan en la ejecución de la actividad que constituye el objeto funcional del convenio y, la empresa saliente está obligada a mantener la vigencia del contrato de trabajo hasta que la nueva adjudicataria del servicio inicia su actividad, momento que esta debe de subrogarse en la titularidad del contrato de trabajo.

En los casos de extinción contractual previa a la subrogación, que es lo que según la recurrente se ha producido, es cierto como vine señalando el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 1997 (RJ 1997, 618): 'tal mecanismo de garantía no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una válida extinción del contrato de trabajo en base a una causa prevista en la ley', pero en este supuesto respecto a la actora, no ha existido una válida extinción de su contrato, y en caso de una sucesión empresarial, conforme los artículos 44 ET y 35 del Convenio Colectivo el nuevo titular viene obligado a situarse en la posición jurídica del anterior empleador, de modo que declarado el despido improcedente, responderán de forma solidaria ambas codemandadas de las consecuencia inherentes a tal declaración; así sentencia de Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013 (Rec. 3442/2001 ), en la que se declara la responsabilidad solidaria de ambas empresas en un despido efectuado con anterioridad a la transmisión.'(El subrayado es del juzgado).

Por tanto, al amparo del art.56 ET y 110 LRJS, se debe declarar la improcedencia del despido de la trabajadora y la responsabilidad solidaria de la FUNDACIÓN SAMU y de la FUNDACIÓ AMES en el pago de la indemnización y de los salarios de tramitación de la trabajadora, con la absolución del IMAS en cuanto mera intermediaria en la contratación de la trabajadora, si bien, la actora deberá devolver a la FUNDACIÓ AMES la cantidad de 1.433Â75 euros como establece el art.35 del Convenio.

Quinto-Frente a esta resolución cabe interponer recurso de suplicación, conforme lo expuesto en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda presentada por Dña. Amparo contra LA FUNDACIÓ AMES, la FUNDACIÓN SAMUy el INSTITUT MALLORQUÍ DÂ?AFERS SOCIALS(IMAS),debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la parte actora de fecha 30 de noviembre de 2021,debiendo la FUNDACIÓN SAMU en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, optar entre la readmisión de la trabajadora o abonarle una indemnización cifrada en 4.159Â?98 euros, opción que deberán ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como, que en caso de que se opte por la readmisión, al abono a la trabajadora de los salarios de tramitación, consistentes en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de68Â?76 eurosdiarios, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado, se entenderá que procede la readmisión.

-Se declara la responsabilidad solidaria de LA FUNDACIÓ AMESen el pago de la indemnización y de los salarios de tramitación de la trabajadora.

-Se absuelve al IMASde las pretensiones formuladas en su contra.

-La trabajadora deberá devolver a la FUNDACIÓ AMES la cantidad de 1.433Â?75 euros percibidos en concepto de indemnización por fin de contrato temporal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

Firme que sea, procédase a su archivo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.