Sentencia Social Nº 3901/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 817/2008 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 817/2008

Recurso contra Sentencia núm. 817/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno.

En Valencia, a veintiuno de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3901/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 817/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de Elche, en los autos núm. 142/2007, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Evaristo asistido por el letrado D. Hermenegildo Rodríguez Pérez, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha veinticuatro de octubre de dos mil siete, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la petición principal y estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por Evaristo, defendido por el letrado Rodríguez Pérez, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social defendidos por la Letrada LASO, debo dejar sin efecto la resolución impugnada, y debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto a una incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual de capataz en la construcción y encofrado derivada de accidente no laboral, debiendo condenar a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar al actor una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora mensual de 1.745,61 euros con efectos del 23 de noviembre de 2006. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero: Que el actor del presente procedimiento, Evaristo , mayor de edad, nacido el día 3 de mayo de 1965, figura afiliado a la Seguridad Social y en alta en el Régimen General, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para las prestaciones solicitadas en el presente proceso. Segundo: Que el actor tiene como profesión habitual la de capataz de construcción y encofrado y se encontraba en situación de baja médica por incapacidad temporal desde el 19 de marzo de 2005. Tercero: Con fecha 26 de octubre de 2006 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de accidente no laboral: fr cabeza radio tipo II, fr apófisis coronoides y rotura del fascículo del lle en codo Iº tras accidente de tráfico; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: por su patología; y propone la calificación del trabajador como no afecta a grado alguno incapacitante con extinción de la prórroga de la incapacidad temporal en fecha 22 de noviembre de 2006. Que en fecha 22 de noviembre de 2006 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y se deniega la prestación. Cuarto: El actor padece las siguientes secuelas derivadas de accidente no laboral: fr cabeza radio tipo II, fr apófisis coronoides y rotura del fascículo del lle en codo Iº tras accidente de tráfico; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes; paciente diestro, codo izquierdo con cicatriz en región epicondilo, región epitroclear aumentada de tamaño ligeramente , limitación de la articulación de codo izquierdo con flexión de 100º y extensión de -30º, limitación últimos grados de pronosupinación, dolor a la palpación epitroclear. Pérdida funcional de codo izquierdo del 57%. Quinto: La base reguladora mensual del actor para la incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente no laboral asciende a 519,91 euros y la base reguladora mensual para la incapacidad permanente parcial asciende a 1.745 ,61 euros. Sexto: El actor interpuso en fecha 26 de diciembre de 2006 reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que se desestima por Resolución de fecha 23 de enero de 2007. Séptimo: Que el actor prestó servicios laborales para Construrbana Molins entre el 14 de febrero de 2007 y el 27 de febrero de 2007, para Estructuras Juan Blasco, S.L. entre el 28 de mayo de 2007 y el 22 de junio de 2007 y para Construcciones Chigui, S.L. entre el 2 de julio de 2007 y el 17 de julio de 2007. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo sido impugnada en legal forma por D. Evaristo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda de la trabajadora en su pretensión subsidiaria de reclamación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, se alza en suplicación la representación letrada del INSS al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, (aunque dice 191.3 de la LPL, entendemos que por error material) estimando como infringidos los arts. 137.1. a) y 137.4 de la LGSS. Alega la entidad gestora que la capacidad laboral del actor no se encuentra afectada ya que su trabajo no requiere efectuar ningún tipo de esfuerzo físico y conserva en el miembro superior izquierdo cierta movilidad y fuerza.

SEGUNDO.- Pues bien , el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , dispone textualmente: "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Debe destacarse asimismo que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales , por lo que es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico- psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ).

TERCERO.- Conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución igual o Superior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que , de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25- 6-80 y 7-2-84).

Siguiendo la anterior doctrina, y tal y como se desprende del relato fáctico, en el presente supuesto ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte demandante y que son, " fr cabeza radio tipo II, fr apófisis coronoides y rotura del fascículo del lle en codo Iº tras accidente de tráfico; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: paciente diestro, codo izquierdo con cicatriz en región epicondilo, región epitroclear aumentada de tamaño ligeramente, limitación de la articulación de codo izquierdo con flexión de 100º y extensión de -30º limitación últimos grados de pronosupinación , dolor a la palpación epitroclear. Pérdida funcional de codo izquierdo del 57% ", hacen merecedor al actor del grado de incapacidad permanente parcial.

Su profesión habitual es la de capataz de construcción y encofrado y si como dice el INSS, los capataces son los trabajadores que, a las órdenes de un encargado general o de obra, realizan los trabajos de un sector o de una obra , ejerciendo funciones de mando ( cp XVI de la Ordenanza laboral de la Construcción de 28-8-1970, vigente según el art. 5 del Convenio Colectivo de la Construcción 2002-2006 ), no podemos pasar por alto que "también realizan trabajos de un sector u obra", no solo mandan u ordenan, y en este caso en la construcción y el encofrado, sectores duros a nivel de requerimientos físicos y de exigencias posturales. Nótese asimismo que el capataz es el que , llevando a cabo un trabajo efectivo, resuelve las dudas que les plantea el personal a su mando en orden a la concreta ejecución de los cometidos del sector. Es evidente que pese a poder realizar el actor las funciones fundamentales de su profesión, lo hace, en términos globales, con una penosidad y dificultad jurídicamente valorables y subsumibles en la situación protegida en el apartado 3) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dada la muy destacada limitación de la movilidad del codo izquierdo.

En suma, y partiendo del inmodificado relato de hechos probados y teniendo en cuenta fundamentalmente la limitación funcional del codo izquierdo del 57% que dificulta y hace más penoso el desempeño de su trabajo, cabe concluir que el demandante conserva el haz fundamental de las facultades integrantes de su profesión pero está afectado de una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal. Por todo ello, el recurso planteado ha de ser desestimado y la Sentencia a quo confirmada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. dos de Elche de fecha veinticuatro de octubre de dos mil siete en virtud de demanda formulada D. Evaristo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.