Sentencia Social Nº 3902/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1068/2007 de 18 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº. 07-1068 -JJ

Autos nº.- 590/06

ILTMOS.SRES.

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a dieciocho de diciembre de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 3902 /2.007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Juan Ignacio o , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Sevilla , Autos nº 590/06 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Juan Ignacio o , se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta contra Centros Comerciales Carrefour S.A. declarando la improcedencia del despido del actor, condenando a la misma a readmitir al trabajador en iguales condiciones a las que regian antes de producirse el despido o bien abonarle una indemnización por importe de 44.500,80 €, asi como en ambos supuestos, al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de readmisión o notificación de la sentencia a la empresa, en otro caso.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Juan Ignacio o ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de venta en grandes almacenes desde el 13 de mayo de 1994, ostentando la categoría de profesional de jefe de sección de carniceria y panaderia y percibiendo un salario bruto diario, en cómputo anual, ascendente a 81.28 € ( las retribuciones mensuales fijas a la fecha del despido ascienden a 2.279.57 € mensuales y los incentivos percibidos en la anualidad anterior a 1.934 €.

SEGUNDO.- El dia 1 de julio de 2006, la empresa entregó al actor carta de despido de esa misma data por la que se le comunica la decisión de la empleadora desde la fecha de su recepción por la comisión de falta laboral muy grave consistente en la desobediencia a las ordenes de los superiores, implicando un quebranto en la disciplina y causando perjuicio para la empresa, abuso de confianza en las gestiones encomendadas, hurto o robo a la empresa dentro de las dependencias de la misma y durante el trabajo, hacer desaparecer y causar desperfectos en las materias primas de la empresa, trasgresión de la buena fé contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, conductas que se tipifican en los articulos 63.3, 64.2, 64.6, y 64.13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes . Siendo los hechos que determinan la imposición de la sanción y que se relatan en la referida misiva los siguientes: PRIMERO: Como usted bien sabe, algunos de los productos que se exponen para su venta al publico en la Sección de Panaderia-Pasteleria, de la que es Jefe de Sección si bien no son elaborados en el hipermercado, si precisan ser manipulados o cocidos en el mismo antes de su puesta a la venta

Esta actividad se llevaba a cabo, en concreto, en la denominada Sala de Cocción, que se encuentra situada en las traseras de los mostradores de Panaderia-Pasteleria, y no está abierta o visible al publico, disponiendo de los medios necesarios a estos efectos

Entre los referidos medios de que dispone la Sala de Cocción debemos señalar un microondas que, como usted perfectamente conoce, en ningún caso puede ser utilizado por los empleados para uso personal, sino unicamente para la confección y elaboración de los productos que se comercializan en propia sección de Panaderia-Pasteleria del hipermercado y en casos excepcionales

SEGUNDO Sic.- En relación con lo anterior, los trabajadores pertenecientes a esta Sección, y entre ellos, usted si bien emplean la mayor parte de la jornada en el stand de Panaderia-Pasteleria deben acceder al Laboratorio o Sala de Cocción en determinados momentos de su jornada laboral; en concreto y con carácter general a primera hora de la mañana y de la tarde, asi como en otros momentos no predeterminados de su jornada, según las necesidades de la gestión, a fin de preparar los productos que se venden en la misma

Concretamente y dada su condición de Jefe de Sección, a pesar de poder estar justificada su entrada en la Sala en determinados momentos, la misma no tiene otra finalidad que revisar la labor de los restantes miembros de la sección o vigilar el funcionamiento del trabajo

TERCERO Sic .- Por su parte, todos los trabajadores de la Empresa tienen conocimiento de la prohibición de consumir productos en el centro de trabajo, máxime si no han sido adquiridos previamente con el abono del precio correspondiente

En este sentido, la Normativa Basica del Regimen Interno en la empresa recoge en su punto 2º, que: "No esta autorizado a consumir o usar los productos puestos a la venta dentro del recinto del hipermercado, incluidas las reservas, incluso fuera de horas de trabajo.

CUARTO Sic..- Pues bien, la Dirección de la Empresa ha detectado que, durante los meses de mayo y junio de 2006, usted ha consumido en la Sala de Cocción de la sección de Panaderia -Pasteleria, durante su horario de trabajo, productos alimenticios propiedad de la Empresa que debian haber sido elaborados, y puestos a la venta al publico, en vez de ser consumidos por los empleados. Los hechos aludidos han ocurrido en las fechas que a continuación pasamos a detallar

Dia 12 de mayo de 2006: estando usted a las 9.48 horas aproximadamente en la Sala de Cocción del departamento de panaderia, consume un dulce

Dia 13 de mayo de 2006: come una palmera de chocolate entre las 9.25 y las 9.28 horas en la Sala de Cocción

Dia 13 de mayo de 2006; a las 18:19 entra usted en la Sala, junto con su compañera Dª Soledad d, y comen una palmera de chocolate cada uno hasta las 18:21 horas aproximadamente

Dia 16 de mayo de 2006: encontrándose en la Sala junto a su compañera Dª Soledad d, mientras supervisa los productos elaborados en le Laboratorio de cocción, con sume varios dulces a las 8:59 horas, que previamente toma de la torre de bandejas de dulces

Dia 19 de mayo de 2006; consume un dulce mientras se encuentra en la Sala entre las 9:30 y las 9:32 horas

Dia 23 de mayo de 2006: encontrandose aún vestido con ropa de calle, entre usted en la Sala de cocción, en la que se encontraba su compañera Dª Soledad d y consume un dulce a las 9:28 horas, marchandose después

Dia 2 de junio de 2006: encontrándose en la Sala sus compañeras Dª Eva a y Dª Soledad d, llega usted a la misma y los tres consumen varias palmeras de chocolate, desde las 17:20 a las 17:24 horas aproximadamente, que sacan de un envoltorio o blister que abre Dª Eva a en su presencia

Dia 3 de junio de 2006: encontrándose en el laboratorio su compañera Dª Victoria a, calentando un Donet en el microondas, entran en el mismo usted y su compañera Dª Soledad d

Mientras conversan los tres, la Sra Victoria a saca el Donet del microondas y se lo entrega a usted, y a las 9:18 horas come varios dulces de los que porta su compañera

Dia 7 de junio de 2006: entra usted en el laboratorio junto con su compañera Dª Soledad d, y consume una palmera de chocolate entre las 9.48 y las 9:51 horas, mientras conversa con su compañera Dª Soledad d, que efectua labores de limpieza en la Sala

Dia 8 de junio de 2006: estando usted en el laboratorio junto con su compañera Dª Soledad d a las 9:41 horas come un dulce de los que su compañera está envasando

Dia 10 de junio de 2006: encontrándose en la Sala junto a sus compañeras Dª Victoria a y Dª Soledad d, ofrece usted unos dulces de un envoltorio o blister y todos los comen desde las 10:02 hasta las 10:05 horas aproximadamente

En este intervalo de tiempo ( en concreto, sobre las 10:04 horas ) entre otra compañera de otra sección que, al igual que los demas empleados presentes, consume dulces

Dia 12 de junio de 2006: entra usted en el laboratorio, junto con sus compañeras Dª Victoria a y Dª Soledad d y , una vez dentro , la primera abre un envoltorio o blister de dulces en su presencia, que consumen usted y ella de 17:44 a 17:45 horas

Dia 13 de junio de 2006: entra en el laboratorio junto con su compañera Dª Soledad d, la cual abre en su presencia un envoltorio o blister de dulces empaquetados que consumen ambos desde las 18:26 a las 18:27 horas, mientras conversan

TERCERO Sic .- Los jefes de Sección de Carrefour tienen encomendada, entre otras funciones, la de controlar la recepcion de mercancías de venta directa al publico y controlar la elaboración y manipulación de los productos que se lleva a cabo en el centro, asi como su puesta a la venta, siendo ademas obligación de todos los miembros de la sección conocer los distintos ingredientes y características de los productos ofertados, para un mejor atención y satisfacción de los clientes. La prueba o cata resulta un mecanismo imprescindible para la consecución de optimos resultados, según ha venido entendiendo la empresa que impone dicha practica, correspondiendo a los Jefes de Sección organizar o marcar las pautas de las de su departamento, siendo lo habitual que se realicen en la Sala de Ventas y a primera hora de la mañana , si bien en aquellas secciones como la de Panaderia-Pasteleria o Pescaderia en las que se realizan tareas de elaboración y tratamiento directo, el momento y lugar de prueba idoneo puede variar recomendándose en todo caso, efectuar una cata por la mañana y otra por la tarde

CUARTO Sic .- En la sección de Panaderia-Pasteleria las catas se han venido haciendo habitualmente durante el briefing, en la Sala de Cocción, tanto cuando se llevaban a cabo por el actor como por su superior D Carlos Manuel l, Jefe del Sector, que asume sus funciones en su ausencia, siendo objeto de prueba, en cada ocasión, un determinado producto elaborado en el centro, manipulando en el mismo o simplemente puesto a la venta, en cuyo caso se hacía para control de la conservación y mejor conocimiento de la mercancía, Dicha cata se venia desarollando en forma desenfadada por el demandante y los compañeros de la sección que estuvieran presentes y solía extenderse a un producto por persona, pudiendo, igualmente, referirse al chocolate cuya densidad conviniera comprobar para las tareas de baño dulces o a cualquier otro ingrediente o materia prima cuyo estado fuera necesario examinar

QUINTO Sic: Los hechos descritos en la carta de despido relativos a los dias 12, 13, 16, 19 y 23 de mayo de 2006 y 2, 3, 6, 7, 87, 10, 12 y 13 de junio de la anualidad en curso se corresponden con las catas realizadas en esas fechas

SEXTO Sic : Dª Eva a , Dª Soledad d y Dª Victoria a han sido sancionadas por la comisión de una falta muy grave en atención a los hechos relatados en la carta de despido en que tuvieron intervención, con suspensión de empleo y sueldo durante seis dias

SÉPTIMO Sic .- El demandante no ostenta ni ostentó en la anualidad anterior la conciliación de representante legal o sindical de los trabajadores

OCTVAVO Sic.- El 19 de julio de 2006 ,el demandante presentó solicitud de conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el acto el 2 de agosto con el resultado de sin avenencia

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa "Centros Comerciales Carrefour S.A.", al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido del actor, Jefe de Sección de Carnicería y Pastelería, por considerar que la degustación de productos de la sección Pastelería constituía una cata obligada por la empresa para controlar la calidad de los productos y no la falta grave que se le imputaba de consumir productos puestos a la venta dentro del recinto del hipermercado, sin estar autorizado para ello o sin haberlos adquirido previamente con abono del precio

Como primer motivo de recurso, solicita la empresa recurrente la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 3º, en el que se haga constar la Norma Higiénico-Sanitaria nº 8 del centro, en la que se establece la prohibición de "comer en el puesto de trabajo" "durante el desarrollo del trabajo"

La Sala no pude admitir la revisión solicitada, por ser absolutamente intrascendente para modificar el sentido del fallo, ya que la conducta imputada al demandante no es la de comer en el puesto de trabajo sino que las catas de los productos realizadas eran excesivas por haber incluido a productos envasados y por haber intervenido en las mismas otros trabajadores de la Sección incluso una vez un trabajador ajeno a la misma, ya que entre las obligaciones del demandante estaba precisamente el control de calidad de los productos a través de su consumición, lo que determina la correlativa obligación de comer esos productos en horas de trabajo y en el centro de trabajo

La segunda revisión va dirigida a suprimir el término "catas" en el hecho probado 5º, en el que se declara que "los hechos descritos en la carta de despido, relativos a los días 12, 13, 16, 19 y 23 de mayo de 2.006 y 2, 3, 6, 7, 8, 10, 12 y 13 de junio de la anualidad en curso se corresponden con la "catas" realizadas en esas fechas", por considerar que es una expresión predeterminante del sentido del fallo, revisión que tampoco puede prosperar, en primer lugar por no proponer redacción alternativa, por lo que si se accediera a la misma la redacción del hecho probado carecería de sentido, y porque además es lo cierto que dichos actos constituyen la "cata" correspondiente a dichos días, al no constar que se realizara otra, siendo la cuestión a dilucidar, como se reconoce expresamente en el recurso "si la conducta llevada a cabo por el actor se encuadra dentro de las "catas", que como tal vienen establecidas, permitidas y reconocidas por la empresa como mecanismo necesario para el control de conservación y mejor conocimiento de la mercancía o, por el contrario, se trata de una conducta abusiva que excede de los límites de la necesidad de probar los productos elaborados", por lo que la expresión utilizada en la sentencia no puede ser considerada como predeterminante del sentido del fallo lo que conduce a la desestimación del primer motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por interpretación errónea de los artículos 54.2 b) y d) del Estatuto de los Trabajadores , los artículos 63.3, 64.2, 64.6 y 64.13 del Convenio Colectivo de Grandes almacenes, publicado en el BOE de 27 de abril de 2.006, y la jurisprudencia que lo interpreta, alegando que el actor incumplió sus obligaciones laborales abusando de la confianza en él depositada, incumplimiento que debe calificarse como grave y culpable justificativo del despido acordado por la empresa

En el mundo de las relaciones laborales rige el principio básico y fundamental de la buena fe, consustancial al contrato de trabajo que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose en un deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador, una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, que "en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (artículos 7.1 y 1258 del Código civil ) con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe (artículos 5 A ) y 20.2 del Estatuto),... hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido (artículo 54.2 d) del Estatuto)".

La buena fe contemplada en nuestro ordenamiento jurídico se refiere por lo tanto no a la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1.991 ), por lo que la transgresión de la buena fe contractual, que el artículo 54.2 Estatuto de los Trabajadores considera como causa de despido disciplinario, es un concepto jurídico, objetivo y determinado, que incluye toda actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1.991 ). Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 )

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituye pues una causa de despido que pretende sancionar el «quebranto de la confianza mutua» (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1.988 ), e incluye diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.991 ).

Para la apreciación de la existencia de una transgresión de la buena fe contractual es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo esa transgresión en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone.

2º) También es constitutiva de tal conducta usar con exceso la confianza que el trabajador ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales, es decir, en palabras del Tribunal Supremo el "uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa" (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1.991 )

3º) La significación y alcance del acto u actos concretos determinantes del despido han de valorarse en atención a las circunstancias concurrentes atendiendo al momento en que se producen los hechos y a los efectos que causan

Por otro lado debe recordarse que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.987, 18 de julio de 1.988 y 31 de octubre de 1.988 ); por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1.988 y 30 de enero de 1.989 ). Habiendo declarado también, el Tribunal Supremo, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero y 6 de abril de 1.990 y 16 de mayo de 1.991 ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho.

TERCERO.- Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta hemos de afirmar que la conducta del actor no puede considerarse ni una transgresión de la buena fe contractual, ni un abuso de confianza, ni la desobediencia a las órdenes de la empresa, al ser un hecho conforme que en la empresa existe una práctica consistente en probar los productos elaborados en la sección de Pastelería y Panadería en el centro de trabajo, a efectos de garantizar la mejor calidad de los productos y la mayor satisfacción a los clientes, actividad que está encomendada al actor como Jefe de Sección, imponiéndose la sanción fundamentalmente por dos hechos: a) haber consumido productos envasados y b) consumir productos junto con otros trabajadores de la Sección y ocasionalmente con un trabajador ajeno a la Sección

La Sala debe tener en cuenta en primer lugar, que pese a la gran cantidad de normas que se entregan al actor en ninguna de ellas se regula la forma de realizar el control de calidad de los productos, es decir, si se deben probar todos los productos de la Sección o algunos de ellos aleatoriamente; en la misma o en diferentes hornadas; si afecta únicamente a los productos no envasados o incluye los envasados, normas sin cuyo conocimiento la Sala no puede determinar si el actor incumplió las instrucciones de la empresa, pero lo que sí podemos afirmar que no constituye un control excesivo consumir productos envasados sobre todo cuando son palmeras de chocolate, producto en que es importante determinar si el envasado es correcto

En relación con la participación de otros trabajadores en la cata, no constituye un incumplimiento grave ya que ese consumo fue ocasional y puede justificar el control del producto contrastando diversas opiniones, sin que constituya un "exceso reprobable" como declara la Magistrada de instancia y que de no ser así podría justificar a una sanción leve pero no a la del despido que es la más grave que se regula en el ordenamiento laboral

Lo que es claro que en ningún caso la conducta del actor es constitutiva de las infracciones que se le imputan, no siendo encuadrable en la falta grave regulada en el artículo 63.3 del convenio, consistente en "la desobediencia a las órdenes de los superiores en cualquier materia de trabajo. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave.", ya que no se acredita cuál es la orden que se incumple, pues no es la de comer en el centro de trabajo por ser una actividad a la que estaba obligado, ni la de consumir productos sin abonar su precio al estar autorizado para ello, siendo un hecho cierto que sus acciones no produjeron un "quebranto manifiesto de la disciplina", ni de ellas se ha derivado un "perjuicio para la empresa" por la escasa valía de los productos consumidos

Tampoco podemos considerar que la conducta del actor pueda subsumirse en el tipo previsto en el artículo 64.2 del convenio califica como falta muy grave el "abuso de confianza en las gestiones encomendadas" y el "hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar", al ser la deslealtad regulada en este precepto convencional muy grave al estar equiparada a las conductas fraudulentas, siendo el hurto y el robo dos figuras delictivas que tienen su tipificación penal y que exigen la existencia de una voluntad de sustracción que no concurre en este caso

Tampoco podemos considerar que los dulces consumidos puedan en la conducta descrita en el artículo 64.6, consistente en "hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en primeras materias, útiles, herramientas, maquinarias, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa", norma que se refiere a productos esenciales para el mantenimiento del servicio, ya que los términos "hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos" no son expresiones equiparables al consumo de productos alimenticios

Y por último, su conducta no es constitutiva de una transgresión de la buena fe contractual o un abuso de confianza, que tipifica el artículo 64.13 , del convenio, al no apreciarse que existiera una vulneración de los deberes de lealtad frente a la empresa, ni que se utilizara el cargo en beneficio propio o de terceros, por lo que debemos considerar que la sentencia fue adecuada al declarar la improcedencia del despido del actor

CUARTO.- Como cuarto motivo de recurso, se denuncia la infracción del artículo 26.1 y 26.3 del Estatuto de los Trabajadores , al computar la sentencia el incentivo anual en el cálculo del salario a efectos indemnizatorios, cálculo del salario que debemos de considerar correcto, al no ser motivo suficiente para excluir esta retribución que el incentivo se abone en marzo del 2.007 debiendo ser alta el trabajador en dicha fecha, ya que el incumplimiento de este requisito es imputable a la empresa por haber despedido improcedentemente al trabajador, conducta injustificada que no puede ser beneficiada con la falta de abono de un determinado complemento salarial en proporción al tiempo trabajado

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2.006 "el deudor-empresario no puede exonerarse de su pago, cuando la no permanencia en la empresa se debió a un ilícito laboral del mismo, calificado de despido improcedente por sentencia firme. Si conforme al artículo 1256 Código Civil «la validez y el cumplimiento de un contrato no puede dejarse al arbitrio de uno sólo de los contratantes», este precepto legal adquiere mayor significación cuando la obligación asumida no se puede cumplir, y por tanto deviene imposible, por un acto propio e ilegal del empleador. El mismo resultado se alcanzaría, caso de estimarse que la permanencia en la empresa constituye una condición para la adquisición del importe fraccionado de la obligación, pues el acto propio del obligado de despedir improcedentemente al trabajador-acreedor, impidiendo mediante este ilícito laboral su permanencia en la empresa en las fechas pactadas para recibir el pago fraccionado, equivale por disposición literal del artículo 1.119 CC a que «se tenga por cumplida la obligación"

Por lo expuesto, habiendo declarado reiteradamente esta Sala que el salario que ha de regular a las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias salvo circunstancias excepcionales como la presente en el que el incentivo se abona anualmente en una única paga, procede su prorrateo mensual, al constituir una retribución que forma parte de la estructura del salario que tiene apoyo legal en el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores cuando dispone que el salario deberá comprender "el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo, y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten", en consecuencia constituyendo el incentivo una retribución fija anual del trabajador debe prorratearse mensualmente para fijar la cuantía del salario a efectos indemnizatorios, por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "Centros Comerciales Carrefour S.A. , contra la sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2.006, en el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Juan Ignacio o en impugnación de despido contra la empresa "Centros Comerciales Carrefour S.A." y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 400 euros, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300,51 euros en la cuenta "Depósitos y Consignaciones" del Banco Español de Crédito (Banesto) oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.0520000 65-..../..(reseñando en puntos suspensivos nº de recurso y año) y mantener la consignación efectuada en la instancia

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos