Sentencia Social Nº 3909/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1583/2007 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2006 - 0000802

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ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 24 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3909/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Gerardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 1.09.2006 dictada en el procedimiento nº 399/2006 y siendo recurrido/a ASOCIADOS CAPIRABA, S.L, GRUP HOSTELER PONENT 2002, S.L, Bruno (Administrador ) y Juan Manuel (Administrador). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10.05.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1.09.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda interpuesta por Gerardo , contra las empresas Grup Hosteler de Ponent 2002 SL y Asociados Capiraba SL, Bruno y Juan Manuel , debo absolver y absuelvo en la instancia, a los demandados de todas las pretensiones actoras.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Gerardo , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ASOCIADOS CAPIRABA SL, con antigüedad desde el 13-10-2.005, categoría profesional de camarero y salario bruto mensual de 1.255,14 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Tales servicios se prestan en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, celebrado el 13-10-05, por circunstancias especiales por apertura de negocio, acordándose como plazo de duración el de tres meses y fijándose como fecha de extinción del mismo, la fecha de 12-01-06, acordando plazo de duración de tres meses.

TERCERO.- El AyuntamientO de Torrefarrera, concedió en fecha 13-10-05, a la empresa ASOCIADOS CAPIRABA SL, licencia para apertura de club de alterne, en dicha localidad, con vigencia limitada de tres meses.

CUARTO.- El establecimiento permaneció cerrado por vacaciones desde el 3 1-12-05 hasta el 9-01-06. El 9 de enero, los trabajadores se incorporaron a su puesto de trabajo, encontrándose el local cerrado, comunicándoles la empresa demandada, que la licencia expiraba el 12-01-06 y no se iba a prorrogar, por lo que se daban por extinguidos los correspondientes contratos de trabajo.

QUINTO.- La empresa GRUP HOSTELER DE PONENT 2002 SL, solicitó el 16-05- 06, al Ayuntamiento de Torrefarrera, licencia de apertura de local en el que se ofrecerán servicios de naturaleza sexual, actuaciones y espectáculos eróticos y bar, licencia que se otorgó por Decreto de la Alcaldía de 26-05-06 .

El actor no ha prestado servicios por cuenta de esta empresa.

SEXTO.- La empresa GRUP HOSTELER DE PONENT 2002 SL, adquirió de ASOCIADOS CAPIRABA SL, los muebles y demás enseres que había en el local.

SÉPTIMO.- Que el demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO. - Presentada la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente en fecha 6-04-06, el acto se celebró el 24-04-06, con el resultado de Intentado. Sin Efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria a la que se dió traslado, las codemandadas "Asociados Capiraba SL" y "Grup Hosteler de Ponent 2002 SL" lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de despido formulada por el trabajador, en la que asimismo solicitaba la subrogación por parte de una tercera empresa, porque habiendo existido a su juicio un despido tácito no se demando contra el mismo, de modo que la acción había caducado cuando varios meses después se interpuso la demanda frente a ambas empresas.

Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos de recurso contra la sentencia que desestimó su demanda a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 191 b LPL , y al amparo del art. 191 b LPL a denunciar la infracción de ley.

Pretende en primer lugar el recurrente la modificación del hecho 3º en el sentido de que la licencia de apertura del local era provisional; tal hecho se deduce ya del conjunto de la sentencia recurrida, sin que la adición añada ningún aspecto significativo para la resolución del recurso, por lo que ha de desestimarse.

Pretende la recurrente la supresión en el hecho 4º de la mención de que al encontrar el local cerrado el 9/1/2006 la empresa comunicó que la licencia expiraba y n se iba a prorrogar, por lo que daban por extinguidos los contratos. La sentencia declara que el hecho deriva de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio, y la recurrente afirma que la supresión deriva de los documentos de prensa que aporta, del certificado de vida laboral y del oficio del Ayuntamiento sobre cambio de la titularidad de la licencia. De ninguno de estos documentos resulta que la empresa no comunicara que no se iba a otorgar la licencia, como efectivamente ocurrió a ala misma, ni que no comunicó que se daban por extinguidos los contratos, por lo que no es posible la rectificación del hecho, declarado probado por el interrogatorio de las partes. Por otro lado, como se verá más tarde, la modificación es en definitiva irrelevante, pues pretende que en lugar de un despido verbal se entienda existente un despido tácito, lo que en definitiva conduce a la misma solución.

Finalmente pretende la modificación de los hechos 5º y 6º en el sentido de que la nueva empresa solicitó el cambio de titularidad de la licencia y que adquirió de la primera empresa el derecho de explotación de la actividad, la posesión del local y los bienes, lo que efectivamente resulta de los documentos citados (oficio del Ayuntamiento, y contrato entre las dos empresas).

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso denuncia al amparo del art. 191 c) LPL la infracción de ley, consistente en la infracción del art. 59.3 ET sobre a caducidad y el art. 44 ET sobre subrogación, además de ciertas consideraciones referentes a los hechos probados y lo que entiende que son la carga de probarlos. Incidentalmente alega el recurrente que la infracción del art. 49.1 c) ET por n haber entendido que el contrato era indefinido por no haberse prorrogado hasta el plazo máximo de duración, que era tres días más.

El núcleo de la cuestión discutida es que la sentencia entiende que existió la caducidad del despido porque el 9/1/2006 los trabajadores se encontraron cerrado el local y la papeleta de conciliación no se presentó hasta el 6/4/2006. La continuidad no puede apreciarse porque la relación laboral ha de entenderse extinguida con anterioridad por la inactividad del trabajador ante lo que indudablemente era un despido, fuera verbal o tácito. El despido tácito está configurado clásicamente por la jurisprudencia como el efectuado por la empresa sin una declaración expresa de voluntad, sea verbal o escrita, y que deriva de forma clara de actos de los que resulte de forma unívoca la voluntad de dar por extinguida la relación laboral. Esto por lo menos es lo que ha de entenderse de la actuación de la empresa que no abrió sus puertas desde el 9/1/2006 y que ya no volvió a dar trabajo a sus empleados, ni tampoco trabajo ni explicación alguna, a no ser la declarada probada de que la licencia no se iba a prorrogar y que se daban por extinguidos los contratos, en cuyo caso existe un despido verbal.

La jurisprudencia ha venido exigiendo que para que opere la subrogación el contrato no ha de haber sido extinguido con anterioridad (SSTS 6/3/1987, 18/5/1987, 24/7/1995 y 27/5/1997 ), requisito que se aplicado principalmente a supuestos colectivos de ERE o reconversión, y que ha de aplicarse siempre que no pueda apreciarse la existencia de fraude de ley en perjuicio del trabajador.

El aquietamiento voluntario frente a un claro despido excluye la eventual influencia del fraude empresarial en el resultado perjudicial para el trabajador, e introduce la imprudencia del propio trabajador, lo que implica que la relación con la primera empresa ha quedado rota. Pretender otra cosa implicaría dejar sin efecto la exigencia lógica de que el contrato no estuviera roto con anterioridad a la aparición de la empresa subrogada. Por todo ello ha de entenderse que, como ha apreciado la sentencia de instancia, la acción de despido está caducada y por tanto la relación laboral con la primera empresa rota, de forma que no puede pretenderse ya la subrogación frente a la continuadora. Por ello es necesario desestimar el recurso, sin necesidad de resolver las restantes cuestiones planteadas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Gerardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 1.09.2006 dictada en el procedimiento nº 399/2006, seguido a instancia del recurrente contra ASOCIADOS CAPIRABA, S.L, GRUP HOSTELER PONENT 2002, S.L, Bruno (Administrador) y Juan Manuel (Administrador), debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.