Sentencia Social Nº 391/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2675/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0002675/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00391/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0040594 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2675/2010

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL

Recurrente/s: Candido

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

MUTUA FREMAP y DECORACIONES BERMAR S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 35 de MADRID, DEMANDA 714/2009

J.S.

Sentencia número: 391/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a 24 de Junio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2675/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Julio José Henche Morillas en nombre y representación de Candido , contra la sentencia de fecha once de diciembre de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 35 de MADRID, en sus autos número 714/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y DECORACIONES BERMAR S.L., sobre Incapacidad Permanente Parcial, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCÓN VERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que el actor D. Candido figura afiliado el Régimen General de la Seguridad Social, con n° de afiliación NUM000 . Su profesión habitual es pintor en la Empresa demandada y tiene la edad de 42 años.

SEGUNDO.- Que el actor sufrió accidente laboral el 29/10/07 por caída de una escalera: conminuta intraarticular de radio distal izquierdo tratada quirúrgicamente el 15/11/07 con reducción y fijación con agujas de Kirschner. El 11/01/08 se realiza extracción de 4 agujas. Posteriormente hizo RHB durante varios meses, siendo alta el 07/05/08. Nueva IT por EC desde el 08/05/08 por conminuta de muñeca izquierda.

TERCERO.- Que instado expediente de incapacidad, recayó con fecha 28/01/09 dictamen de la E.V.I. en el siguiente sentido:

"Secuelas de fractura conminuta intraarticular de radio distal izdo. (paciente diestro). Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del cuadro clínico residual. Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: la declaración del trabajo como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, recogidas en

BAREMO DENOMINACIÓN CUANTÍA

78 Muñeca: limitación de movilidad en 1.510,00

más de 50% en muñeca izquierda.

CUARTO.- Tal dictamen es confirmado por resolución de 30/01/09.

QUINTO.- La base total de la prestación asciende a 1.182 E/mes.

SEXTO.- Que la situación clínica del actor es la detallada en el dictamen del EVI; con motivo de la misma el actor presenta el siguiente balance articular activo:

-Pronación y supinación conservadas

-Flexión dorsal 50° (contralateral 70°)

-Flexión palar 60° (75°)

-Desviación cubital 40° (45°)

-Desviación radial 15° (20°)

Mano y dedos conservados. Logra pinza, puño, garra y ejercicios de apertura y cierre interdigital normal.

Respecto a su disminución de fuerza para prensión al puño entre 38% y 50%, y para las pinzas bidigital 60%, tridigital 40%, tetradigital 30%, pentadigital 28%.

Tiene limitaciones para utilización:

-De determinadas herramientas que requieran el uso de ambas manos con fuerza.

-Pronosuponación de mano no dominante con fuerza.

-Prensión eficaz de ambos manos (subir y bajar escaleras de mano, tirar de poleas, etc.)

-Manejo de grandes pesos frecuentemente.

El actor es diestro.

SÉPTIMO.- Que entiendo que sus dolencias son constitutivas de un grado de incapacidad permanente parcial, formula reclamación previa y ulterior demanda.

OCTAVO.- Que obra unido a las actuaciones informe médico-forense.

NOVENO.- La empresa tiene contratados sus riesgos profesionales con la Mutua Fremap que procedió a su alta el 07/05/08 con la propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.

DÉCIMO.- El actor siguió prestando servicio sin modificación de su categoría profesional ni retribución, desde el alta 07/05/08 a 14/04/09 en que se extinguió su relación laboral con la Empresa demandada."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Fremap).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintiocho de mayo de dos mil diez , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, de 42 años de edad, de profesión habitual Pintor, presentó demanda solicitando la declaración de Incapacidad Permanente Parcial por contingencia profesional, con el consiguiente reconocimiento de los derechos económicos inherentes a tal calificación. Demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia confirmando, de esta manera, la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid, de fecha 30 de enero de 2009, que vino a reconocer al actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

Disconforme con el fallo dictado, se alza en suplicación la representación letrada de esta parte procesal interponiendo recurso que articula en dos motivos, ambos deducidos con adecuado encaje procesal.

SEGUNDO.- Así, en el primero de los formulados interesa la parte recurrente la alteración fáctica de la sentencia atinente al hecho probado sexto, solicitando su modificación por medio de la adición al mismo del texto aportado, todo ello al sustento documental de los informes facultativos obrantes en autos que en el motivo se citan.

Pretensión que no ha de alcanzar favorable acogida en lo tocante a los dos primeros párrafos propuestos, dada la condición irrelevante con efectos modificadores del fallo que presentan; como en la misma medida y por iguales consideraciones debe ser rechazada la afirmación "in fine" del párrafo tercero en cuanto a las conclusiones del Informe Médico Forense. Tampoco debe ser estimada la propuesta respecto de los párrafos cuarto y quinto del texto aportado. El primero de los referidos por resultar reiterativo en referencia a las limitaciones funcionales apreciadas, al encontrarse las mismas ya contempladas en el hecho probado combatido y por presentar, en cuanto al grado de movilidad, una afirmación no exenta de contradicción, habida cuenta que en el propio Informe Médico Forense en el que se ampara la parte recurrente, se hace constar una limitación de la movilidad menor del 50%. El segundo por no resultar pacifico el alcance de las limitaciones funcionales de la parte actora, resultando, por consiguiente, divergentes las afectaciones propuestas con las que se plasman en el hecho probado sexto, impidiendo por ello su introducción en el iter histórico de la sentencia. Resta finalmente por analizar la primera parte del párrafo tercero del texto aportado, que habrá de ser acogido por deducirse su tenor de la documental indicada, cuyo valor probatorio ha sido expresamente reconocido en la instancia, y no resultar discordante con las afirmaciones facultativas contenidas en el hecho probado alterado, quedando como sigue:

"La exploración efectuada por la Clínica Médico Forense refleja en su informe: Movilidad de muñeca completa con dolor en la supinación contraresistencia y en los últimos grados de flexo-extensión: balance muscular normal si bien la fuerza de presión en mano (I) está algo disminuida con respecto a la derecha"

TERCERO.- Al marco de la censura jurídica de la sentencia dedica la parte recurrente el segundo de los motivos del recurso, en el que se denuncia como infringido los artículos 137.1.a) y 139.3 y 2 de la LGSS, así como de la jurisprudencia del TS, de la que no se acompaña cita alguna, y de esta Sala en materia de "Incapacidad Permanente Absoluta", ajena por lo tanto al debate entablado, que se circunscribe a una pretensión invalidante de carácter parcial, lo que unido al hecho de que la doctrina judicial asentada por los Tribunales Superiores de Justicia, sin perjuicio del indudable valor orientativo que las mismas presentan, no pueden servir para sustentar una pretensión de infracción normativa al no constituir jurisprudencia, impiden tenerlas en consideración a los efectos que la parte recurrente interesa.

Sustenta el demandante su alegato en la consideración de que el conjunto de las actividades de la profesión de pintor se ven claramente afectadas y, en consecuencia, superan el 33% de las actividades que les son propias, como subir y bajar escaleras, sujetar objetos, cargar cosas o hacer presión.

Apreciaciones que no pueden ser compartidas por esta Sección de Sala, pues de las secuelas padecidas por el actor, consistente en secuelas conminuta intraarticular de radio distal izquierdo, no es dado deducir una merma funcional de entidad suficiente que permita su incardinación en el grado invalidante parcial pretendido. Y ello es así en la medida que si bien su padecimiento le comporta una disminución funcional en el balance articular activo de la mano afectada, la misma no alcanza la notabilidad precisada para apreciar la concurrencia de una situación incapacitante, al conservar el actor movilidad completa de muñeca, que sólo manifiesta dolor en la supinación contraresistencia y en los últimos grados de flexo-extensión, con buen balance muscular y fuerza "algo" disminuida respecto de la derecha, logrando pinza, puño y garra y ejercicios de apertura y cierre interdigitales normales, razón por lo cual se encuentra limitado para la utilización de determinadas herramientas que requieran el uso de ambas manos con fuerza o el manejo frecuente de grandes pesos, requerimientos de los que no participa de manera usual la profesión de Pintor, como tampoco la pronosupinación con fuerza de la mano, máxime si, como en el caso de autos acontece, el miembro afectado no resulta ser el dominante y aunque para las tareas de Pintor se precisa, en ocasiones, subir y bajar escaleras, para lo que seria preciso el uso de ambas manos, a lo que se encuentra limitado por razón de la falta de eficacia en la presión que manifiesta, dicha actividad no reviste, en el total de las funciones que caracterizan la profesión del actor, un menoscabo superior al 33% exigido para que pueda ser subsumible en el artículo 137.1.a) de la LGSS que se dice infringido.

A lo que se ha de añadir, como consolidación de la decisión alcanzada, que en principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%, de cuya conclusión causada únicamente deberá apartarse esta Sala cuando en la misma se haya incurrido en un error manifiesto de valoración, nada de lo cual, por las consideraciones manifestadas, acontece en el caso de autos.

Por todo cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada en su integridad.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Candido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, de fecha once de diciembre de dos mil nueve , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y DECORACIONES BERMAR S.L., sobre Incapacidad Permanente Parcial, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 2675-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.