Sentencia Social Nº 391/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4129/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-RJ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0004415

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004129 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000872 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente:ANJOCA, S.L.

Abogado:ANTONIO ARSENIO IGLESIAS VAZQUEZ

Recurrido: Pio

Abogado:IGNACIO PINTOS CLAPES

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiocho de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004129 /2012, formalizado por ANJOCA,S.L., contra la sentencia número 245/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000872 /2011, seguidos a instancia de Pio frente a ANJOCA, S.L., siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pio presentó demanda contra ANJOCA,S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 245/2012, de fecha dieciséis de Marzo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'HECHOS PROBADOS/1.El demandante, DON Pio , con DNI NUM000 , figura de alta en 'ANJOCA, S.L.' (en adelante ANJOCA), desde el 19.11.1992 con una categoría reconocida de gerente y salario bruto de 8192,82 E, con inclusión de prorrata de pagas extras (informe de vida laboral incorporado al ramo de prueba documental de la parte actora y documento 41 del ramo de prueba de la parte demandada)./2.ANJOCA es una sociedad familiar, cuyas participaciones se reparten entre Don Raimundo , titular del 82,69%, v sus tres hijos, Doña Eva María, la comunidad hereditaria- del fallecido Don Jorge y el actor, cada uno de ellos propietario del 5,77% del capital social (documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la demandada)/3.Los padres del actor, Don Raimundo y Doña Elena , iniciaron en mayo de 2010 los trámites para su separación (documento 23 del ramo de prueba documental de la parte actora)/4.Desde octubre de 2002, fecha en la que se sustituye al administrador único de la sociedad demandada por un Consejo de Administración, el actor es miembro de dicho órgano. Y en enero de 2003, fue nombrado vicepresidente (documentos 3 y 4 del ramo de prueba de la demandada)/5.El 25 de junio de 1990, se confirió al actor un amplio poder notarial para actuar en nombre de ANJOCA, que incluía, entre otras facultades, la de resolver todos los negocios de la sociedad, nombrar y separar empleados, determinar la co1ocación de los fondos disponibles, gestionar cuentas corrientes y de crédito, firmar cheques, librar letras de cambio, solicitar préstamos, celebrar contratos, comprar y vender bienes muebles e inmuebles (documento 11 del ramo de prueba de la demandada)/6.- El actor disponía también de amplios poderes en diversas sociedades del Grupo ANJOCA, tales como RESIDENCIA LOS MAGNOLIOS, S.L., ANJOCA ANDALUCIA,S.A., ANJOCACANTABRIA, S.A. y CONSTRUCCIONES ANGEL JOVE, S.A.

(documento 1 del ramo de prueba de la parte actora)/7.-, El actor es Presidente del Patronato de la 'FUNDACION JORGE JOVE'. El Grupo ANJOCA puso a disposición de la Fundación los servicios de cuatro trabajadores, entre ellos Dona Pilar , para que colaborasen en la terminación de los estudios relativos a la viabilidad del Museo de Automoción e Historia, según proyecto impulsado por la Fundación (documentos 4, 5 y 15 del ramo de prueba documental de la parte actora)/8.El actor, en su puesto de trabajo en la sede de ANJOCA, sita en la C/Menéndez Pelayo, no 1 de A Coruña, no estaba sometido al cumplimiento de un horario, ni tenia obligación de 'fichar' (declaración testifical de Don Cirilo y de Don Gonzalo )9/En enero de 2011, el Sr. Cirilo , Director General del Grupo ANJOCA, le encargó a dos trabajadoras de la empresa, Doña. Enma y Doña. Milagros , que hiciesen un seguimiento de la asistencia del actor a su puesto de trabajo, cuyo resultado se refleja en el documento 14 de fecha 04.08.2011, incorporado al ramo de prueba de la parte demandada y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido (declaración testifical de Don Cirilo , Doña. Enma y Doña. Milagros )/10.Consta incorporado al ramo de prueba documental de la parte actora como documento 2, el registro de las visitas efectuadas por el actor a la RESIDENCIA LOS MAGNOLIOS, S.L., durante los meses de enero a .8c:fast° de 2011, que suman un total de 46 visitas/11.En junio de 2010, el Sr. Cirilo decidió trasladar a otro departamento a la secretaria del demandante, Dona Gloria (declaración testifical de Don Cirilo y de Dona Gloria )/12.En la reunión del Consejo de Administración de ANJOCA, celebrada el 20 de septiembre de 2010, se adopto por unanimidad la decisión de revocar los poderes conferidos a favor del demandante, tanto por ANJOCA como por 18s sociedades filiales, y suprimir el cargo de vicepresidente que aquel ocupaba, pasando por ello a ser vocal, 'en atención a su comportamiento desde hace años qua causa grave desasosiego en los profesionales de su compañía, exacerbado en los últimos tiempos, incluso con amenazas como las citadas en la reunión por el presidente y las contenidas en las cartas', por lo qua se considera 'arriesgado para la compañía el que continúe en el uso de sus poderes' (documentos 12 y 16 del ramo de prueba de la demandada y documento 8 del ramo de prueba de la parte actora)/13.En la reunión de 20 de septiembre de 2010, se incluy6 dentro del orden del día el análisis de la carta de 14.09.2010 que, el actor envió al Director General de la sociedad, Sr. Cirilo , para pedirle explicaciones sobre la decisión de trasladar a su secretaria, Dona Gloria , a otra planta del edificio. Sobre este particular, todos los consejeros, salvo el actor, decidieran ratificar la decisión adoptada par el Director General. Y en esa misma reunión el Presidente de la compañía, además de recordarle al actor 'su absentismo de la empresa nunca justificado', hizo constar que había recibido amenazas graves de su hijo, a lo que este respondió que se trataba de conversaciones 'en el ámbito de una relación paterno filial y a lo sumo en el ámbito de la fundación' (documentos 12 y 16 del ramo de prueba de la demandada v documentos 8 y 9 del ramo de prueba de la parte actora)/14.La Sra. Gloria le remitió una carta al Director General de ANJOCA el 15 de diciembre de 2010, para quejarse por su situación en su nuevo puesto de trabajo, sin asignación de funciones, y debiendo soportar 'amenazas veladas' y 'desprecia total y absoluta coma trabajadora'. La empresa demandada le notificó a la Sra. Gloria su despido disciplinario, con efectos de 22 de diciembre de 2010, si bien en la misma carta reconoció la improcedencia del despido, poniendo a disposición de la trabajadora la indemnización correspondiente (documentas 10 v 11 del ramo de prueba de la parte actora)/15.El 30.09.2010 el actor envió al Sr. Cirilo un correo en el que, después de mencionar diversas cuestiones relacionadas con el proyecto del Museo de Automoción e Histórico de la FUNDACION JORGE JOVE, le exige al Sr. Cirilo que se disculpe en el plazo de 24 horas (prueba documental anticipada de ANJOCA y documento 17 del ramo de prueba de la parte actora)/16.-En noviembre de 2010, ANJOCA decide incoar un expediente disciplinario contra el actor, par hechos ocurridos el 5 de noviembre de ese año, en relación con la trabajadora Dona Pilar , que también forman :Lilo denuncia en Comisaría. No obstante, en la reunión del Consejo de Administración de la sociedad, celebrada el 24 de enero de 2011, se acord6 poner fin al expediente sancionador, y advertir al Sr. Pio 'par última vez de manera terminante y definitiva, que se abstenga de comportamientos como el descrito y se le conmina a que guarde el respeto y la cortesía debida en sus relaciones con el resto del personal, así coma los demás deberes que le incumben, empezando par el de asistencia a su puesto de trabajo'. Notificado al actor el anterior acuerdo, formuló demanda para impugnarlo, en fecha 14.03.2011, par considerar que era constitutivo de una sanción nula e improcedente (documentos 18 a 21 del ramo de prueba del actor y documento 28 a 38 del ramo de prueba de la demandada)/17.En carta, de 28 de diciembre de 2010 dirigida a su padre, el actor se queja de la campaña de acoso y asilamiento de que es objeto, impidiendo que los empleados del grupo se relacionen con él, cancelando sus claves y accesos informáticos, y dejando de suministrarle información sobre las diferentes, ramas de la empresa (documento 14 del ramo de prueba de la parte actora)/18.Las llaves de acceso a las oficinas de la empresa se cambiaron porque se estropeó la cerradura. El actor reclamó que se le entregaran las llaves nuevas, mediante correos de 20 y 21 de septiembre de 2010 (declaración testifical de Don Cirilo y documento 12 del ramo de prueba documental de la parte actora)/19.El número de llamadas efectuadas desde la extensión 1120, correspondiente al despacho del actor, disminuy6 en el periodo de enero a agosto de 2011, en relación con periodos anteriores (documento 15 del ramo de prueba de la parte demandada)/20.En carta de 25 de mayo de 2011 que el demandante dirige a su padre, el Sr. Raimundo , denuncia, de nuevo, una situación de acoso y hostigamiento hacia su persona, y justifica su menor presencia en el despacho, per desplazamientos a otros centros de ANJOCA. El Sr. Raimundo contesta mediante carta de 1 de junio de 2011 (documento 3 del ramo de prueba de la parte demandada)/21.En el transcurso de la reunión del Consejo de Administración celebrada el 2 de junio de 2011, el actor manifestó textualmente 'si la actitud es poner el culo, para eso estáis todos vosotros', aclarando después que el comentario iba dirigido solo a Don Florian , no a los demás consejeros (documento 19 del ramo de prueba de la parte demandada)/22.En la Junta General de socios de la demandada, que Sc celebro el 21 de junio de 2011, el Presidente del Consejo de Administración Sr. Raimundo manifestó que el actor no acudía a su puesto de trabajo, a lo que este respondió textualmente 'eso depende de ti' (documento 21 de la parte demandada)/23.Mediante carta de 13 de julio de 2011, notificada al actor par buro fax, el Sr. Raimundo le recuerda que 'está incurriendo en un absentismo laboral injustificado desde hace mas de 7 meses' (documento 22 de la parte demandada)/24.En la reunión del Consejo de Administración celebrada el 14 de diciembre de 2010, el actor reclam6 textualmente 'explicaciones en relación con la total privación del derecho de información sobre la sociedad al que, en mi condición de consejero, tengo legalmente derecho', al tiempo que denunciaba que Sc hubiese dada orden a lo8 informáticos pare impedirle el acceso a los archives de la compañía (documento 22 del ramo de prueba de la parte actora y documento 25 del ramo de prueba de la demandada)/25.En la reunión del Consejo de Administración celebrada el 31 de marzo de 2011, el actor denuncia que no se le hubiera permitido acceder a las cuentas anuales del ejercicio 2010 (documento 20 del ramo de prueba de la parte demandada y documento 22 del ramo de prueba de la parte actora)/26.Mediante buro fax remitido el 16 de julio de 2011, el actor requiere al Director General de la compañía, Sr. Cirilo , pare que le entregue determinada información contable y pare que se restablecieran en su ordenador los programas de gestión. El Sr. Cirilo contesta al requerimiento mediante carta de 22 de julio- de 2011, en la que después de aclararle al actor que 'como empleado' se halla bajo su dependencia jerárquica directa, al tiempo que le recuerda el 'continuado incumplimiento de sus obligaciones laborales', pone a su disposición la información solicitada a fin .de que pueda examinarla en la sede social del Grupo ANJOCA, y señala que no precede el restablecimiento de claves, dado que el actor solo tenía acceso al programa de gestión de la Constructora (documento 22 del ramo de prueba de la parte actora y documento 23 del ramo de prueba de la parte demandada)/27.Mediante carta de 26 de julio de 2011, el demandante se dirige al Sr. Raimundo para denunciar la actitud del Sr. Cirilo , que no le facilita la información contable requerida, al tiempo que insiste en que se restablezcan en su ordenador los programas de gestión con los códigos de acceso. El Sr. Raimundo contesta mediante buro fax de 28 de julio de 2011, recordándole al actor que se ausenta 'de manera intolerable, continuada y recalcitrante de su puesto de trabajo', al tiempo que niega que se le impida acceder a la documentación que necesita como consejero, y que se le hubiera privado de las claves informáticas (documento 24 del ramo de prueba de la parte demandada y documento 22 del ramo de prueba de la parte actora)/28.La vivienda en la que reside el actor le fue donada par sus padres, según consta en Escritura notarial de 16 de enero de 2009. Y las facturas par consumes de agua y luz de la referida vivienda son abonadas par ANJOCA (documentos 5, 6, 7 v 8 del ramo de prueba de la demandada)/29.El demandante solicito la prestación por desempleo tras su despido, petición que sin embargo le fue denegada par el SPEE, alegando que al ser administrador y realizar funciones de gerencia en la empresa, no estaba protegido par la contingencia de desempleo (expediente administrativo incorporado a las actuaciones)/30.No consta que el trabajador ostentase cargo de representación legal a sindical, ni que lo hubiera ostentado en el último año (hecho no controvertido)/31.- El demandante presentó papeleta de conciliación contra el despido, en fecha 09.08.2011, celebrándose el acto de conciliación el 23.08.2011, con el resultado de intentado sin efecto (prueba documental aportada con la demanda.'

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada par la empresa, así coma la pretensión principal de la demanda formulada par DON Pio , con DNI NUM000 contra 'ANJOCA, S.L.', y ESTIMANDO la Pretensión subsidiaria, califico coma IMPROCEDENTE el despido de fecha 04.08.2011, condenando a la demandada a estar y pasar par tal declaración, y a que, en el plaza de cinco días desde la notificaci6n de la sentencia, opte entre la readmisión del demandante o por el abono de una indemnización cifrada en 230.419,69 €, además, cualquiera que sea el sentido de su opción, la demandada tendrá que abonarle al actor, una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 273,09 €/día, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia. De no optar expresamente se entiende que lo hace por la readmisión.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ANJOCA,S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DON Pio .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en el Tribunal Superior de Galicia Sala de lo Social en fecha 3 de agosto de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de diciembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la empresa demandada, y estima la pretensión subsidiaria de la demanda calificando de improcedente el despido de fecha 04.08.2011, condenando a la empresa demandada a que opte entre la readmisión o el abono de una indemnización de 230.419,69 euros, así como el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución.

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandada ANJOCA y la representación procesal del actor, interponiendo ambos sendos recursos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en los primeros revisiones fáctica y denunciando en los segundos infracciones jurídicas.

Por obvias razones de método examinaremos en primer término el recurso de la demandada ANJOCA, que sostiene que la Juez 'a quo' no era competente para conocer de la demanda de despido formulada por el Sr. Pio , por no existir a su juicio relación laboral entre las partes.

SEGUNDO.-El recurso, impugnado de contrario, gira en torno al análisis de la naturaleza, civil o mercantil o laboral, de la relación entre las partes. Sólo la laboralidad de la misma atraería la competencia de este orden jurisdiccional. Cabe significar ante todo que el tema de la competencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, finalmente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes( STS 23 de octubre de 1989 , 24 de enero , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo y 11 de junio de 1990 , entre otras). Debiendo, pues, decidirse con carácter previo sobre la competencia de la jurisdicción social para conocer de la demanda formulada por el actor, la Sala no está vinculada por los hechos declarados probados ni por los concretos motivos del recurso, ya que lo que se debate pertenece al orden público y ello autoriza el examen y valoración libre de las pruebas practicadas.

TERCERO.-La cuestión de la competencia de jurisdicción al ser una cuestión que afecta al orden público procesal, debe ser resuelto por este órgano judicial con plena libertad, sin someterse a los presupuestos y concretos motivos de Suplicación esgrimidos en el recurso, sin sujetarse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, finalmente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes( SSTS 23 de octubre de 1989 , RJ 1989/7310, 24 de enero, RJ 1990/204; entre otras).

Para determinar los hechos que se estimen probados, -como antes se dijo-, goza la Sala de total libertad, pudiendo analizar la totalidad de la prueba practicada para formar su propia convicción sobre los hechos necesarios para su resolución. Y después de llevar a cabo un examen de todas las pruebas y elementos que obran en el proceso, la Sala acepta, en lo esencial, el relato fáctico de la sentencia de instancia, y declara expresamente probado:

1º.- El demandante Pio , con DNI NUM000 figura de alta en Anjoca SA desde el 19.11.1992 con una categoría reconocida de gerente y salario bruto de 8192,82 euros con inclusión de prorrata de pagas extras.

2º.-ANJOCA SL es una sociedad familiar, cuyas participaciones se reparten entre D Raimundo titular del 82,69% y sus tres hijos, Dª Eva María, la comunidad hereditaria del fallecido Don Jorge y el actor Dº Raimundo , cada uno de ellos propietario del 5,77% del capital social.

3º.- Desde octubre de 2002, fecha en la que se sustituye al administrador único de la sociedad demandada por un consejo de administración el actor es miembro de dicho órgano , y en enero de 2003 fue nombrado vicepresidente .el 25 de junio de 1990 se confirió al actor un poder amplio notarial para actuar en nombre de Anjoca, que incluía entre otras facultades , la de resolver todos los negocios de la sociedad , nombrar y separar empleados, determinar la colocación de los fondos disponibles, peticionar cuentas corrientes y de crédito, firmar cheques, librar letras de cambio, solicitar préstamos , celebrar contratos, comprar y vender bienes inmuebles y muebles .El actor disponía también de amplios poderes en diversas sociedades del grupo Anjoca, tales como residencial los magnolios SL, Anjoca Andalucía, SA, Anjoca Cantabria SA , y construcciones ángel Jove SA .

El actor es presidente del patronato de 'La fundación Jorge Jove'. El grupo Anjoca puso a disposición de la fundación los servicios de cuatro trabajadores, entre ellos Dª Pilar , para que colaborasen en la terminación de los estudios relativos a la viabilidad del museo de automoción e historia, según proyecto impulsado por la fundación.

4º- En la reunión del consejo de administración de ANJOCA celebrada el 20 de septiembre de 2010 se adopto por unanimidad la decisión de revocar los poderes conferidos a favor del demandante , tanto por Anjoca como por las sociedades filiales y suprimir el cargo de vicepresidente que aquel ocupaba , pasando por ello a ser vocal ' en atención a su comportamiento desde hace años que causa grave desasosiego en los profesionales de la compañía ,exacerbado en los últimos tiempos , incluso con amenazas como las citadas en la reunión por el presidente y las contenidas en la carta '

En noviembre de 2010 ANJOCA decide incoar un expediente disciplinario contra el actor. Notificado al actor el anterior acuerdo formulo demanda para impugnarlo en fecha 14.03.2011 por considerar que era constitutivo de una sanción nula o improcedente.

La vivienda en la que reside el actor le fue donada por sus padres, según consta en escritura notarial, y las facturas por consumos de agua y luz de la referida vivienda son abonadas por ANJOCA.

El SR Raimundo contesto al actor mediante buro fax de fecha 28 de julio de 2011 recordándole al actor que se ausenta de manera intolerable, continuada y recalcitrante e de su puesto de trabajo, al tiempo que niega que se le impida acceder a la documentación que necesita como consejero y que se le hubiera privado de las claves informáticas.

El demandante solicito la prestación por desempleo tras su despido, petición que le fue denegada por el SEPE, alegando que la ser administrador y realizar funciones de gerencia en la empresa no estaba protegido por la contingencia de desempleo.

5º.- A la vista de estos hechos debemos concluir que, no existió relación laboral entre el actor y la mercantil de la que era socio y venía gestionando la misma, por lo que esta jurisdicción es incompetente por razón de la materia para conocer de la reclamación que se ventila en este litigio. La relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el artículo 1.1º del Estatuto de los Trabajadores ,esto es, que exista una prestación de servicios contratada y que se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma( STS 16 de febrero de 1990 , RJ 1990/1099);de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil( SSTS 7 noviembre 1985 , RJ 1985/5378, 9 de febrero 1990 , RJ 1990/886).

Y en casos similares al enjuiciado, a propósitos de empresas familiares, esta misma Sala ya se pronunció en el sentido de declarar la incompetencia de este orden jurisdiccional social, ente otras, en las Sentencia de 17-9-96 (AS 1996405 ), 27-12-96 , 15-1-97 (AS 199757 ), y en las más recientes de 19 de noviembre de 2.002 (A.S . 2003/1229 ) y 19 de diciembre de 2.007 ( Rec. 2996/07), en las que se declara que «no cabe considerar trabajador asalariado en régimen común artículo 1.1. del Estatuto de los Trabajadores (RCL 199597) a quien desarrolla su labor sin las notas de ajenidad y de inserción en el círculo organizativo, rector y disciplinario de otra persona física o jurídica, y que no puede reputarse como trabajador por cuenta ajena a quienes prestan servicios en sociedades familiares en la que son participes y en las que,pueden desempeñar actividades de gestión y/o de ejecución, pero sin real sometimiento sólo formalmente existente a un órgano colegiado o Consejo de Administración»; lo que deviene aplicable al presente supuesto habida cuenta de que, la entidad mercantil, 'ANJOCA SA .es una sociedad familiar , cuyas participaciones se reparten entre D Raimundo titular del 82,68% y sus tres hijos, Eva María, la comunidad hereditaria del fallecido D Jorge y el actor , cada uno de ellos propietario del 5,77% del capital social. En el periodo que va hasta el año 2010, hasta septiembre de 2010 en que se acordó por el consejo de administración por unanimidad a decisión de revocar los poderes conferidos a favor del demandante, tanto por Anjoca como por sus filiales y suprimir el cargo de vicepresidente que ostentaba, el actor era gerente, ostentaba el cargo de vicepresidente de la compañía era miembro del consejo de administración, y ostentaba amplios poderes de la empresa, en definitiva socio, y administrador de la empresa, en definitiva ostentaba una situación de preeminencia en cuya virtud no puede aseverarse la concurrencia de la nota de dependencia o de actuación en el seno del ámbito directivo y organizador de los otros socios, -y de haberla (lo que no consta) el actor en ningún caso estaba sometido a ningún mando o cargo superior-,salvo al consejo de administración, situación en la que son inseparables la personalidad como trabajador y como cotitular de la Empresa, lo que pone de relieve la inexistencia de toda idea de dependencia y sometimiento al ámbito organizativo, directivo y disciplinario de terceros, de manera que, por lo expuesto no es el Orden Jurisdiccional Social competente para conocer de las cuestiones surgidas, sino el Civil, ya que así resulta de lo establecido por el artículo 9.5 Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En resumen, al no haberse acreditado la existencia de relación laboral, no concurriendo la existencia de un vínculo que pueda ser calificado como propio de un contrato de trabajo, ello supone la revocación de la resolución recurrida, por cuanto este orden social de la jurisdicción resulta incompetente para el conocimiento de la cuestión litigiosa.

Y en función de todo ello: Se observa, por tanto, un conjunto de entidades, que componen GRUPO ANJOCA y que actúan bajo una misma dirección ejecutiva. La relación del actor con el grupo, es dado el carácter familiar de la sociedad, de tipo familiar, formando parte del gobierno de la fundación Jorge Jove, siendo presidente del Patronato, vicepresidente de Anjoca y miembro del consejo de administraron y socio junto a sus hermanos y su padre, socio fundador y socio mayoritario

Como Vicepresidente de Anjoca, ostento amplios poderes tanto de Anjoca como de sus filiales, hasta septiembre de 2010 en que le fueron revocados los poderes y se le suprimió el cargo de vicepresidente de la compañía pasando a ser vocal en atención a su comportamiento que causa desasosiego a los profesionales de la compañía.

Pero al margen de la mera apariencia, aunque figurase de alta en la seguridad social y luego se le revocasen los poderes en 2010, no consta que las funciones realizadas por el actor fueran distintas de las que ya venía realizando el actor desde mucho tiempo atrás como administrador de las distintas entidades, siendo más que dudoso que el actor actuase bajo dependencia, si se tiene en cuenta los propios poderes que ostentaba de las sociedades '. Todo ello lleva a la Sala a convenir con la recurrente cuando afirma que no hay relación laboral.

En atención a las circunstancias expuestas, teniendo en cuenta la posición de dicho demandante en la estructura orgánica de la demandada y otras entidades del grupo Anjoca, no puede afirmarse que en el actor concurriera la condición de trabajador por cuenta ajena y al servicio de la entidad demandada, a pesar de que se diera de alta al trabajador en Seguridad Social y se confeccionaran nóminas o recibos, ya que todo ello es una mera apariencia que no puede conducir a la calificación de la relación como laboral, cuando existen todos los datos y circunstancias de hecho ya apuntados y que obligan a declarar la incompetencia de jurisdicción, al no existir relación laboral entre las partes. El hecho de que la demandada remitiera carta de despido y entendiera inicialmente que la relación entre las partes era de carácter laboral, no le impide después ir contra sus propios actos y negar la laboralidad de la relación en el proceso de despido, pues si legalmente la relación entre las partes tiene carácter civil o mercantil, los actos de la empresa atribuyéndole carácter laboral no la vinculan en su actuación posterior, pues la calificación de la relación, fundamentada en normas de derecho necesario, es cuestión de orden público que no está sujeta a la disposición de las partes. Si la relación laboral no existe propiamente, mal puede extinguirse por despido, por más que la propia demandada, en una primera valoración jurídica, comunicara formalmente al demandante que procedía a su despido.

Debe en consecuencia revocarse en este punto la sentencia de instancia, y una vez declarada la incompetencia no cabe pronunciamiento alguno sobre esa demanda de despido, sin perjuicio de la posibilidad que tiene esta parte actora de acudir ante la única jurisdicción competente, que es la de orden civil, para ejercitar ante la misma aquellas acciones que estime le puedan corresponder.

Que en este sentido es de señalar asimismo la sentencia del TS de fecha 26 de diciembre de 2007 , la cual señala que :............'...

Se suscita en el actual recurso la cuestión relativa a determinar si estamos en presencia de un supuesto en el que concurre la administración social y la relación laboral, y por ende, la competencia o incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la demanda por despido de la que traen causa las presentes actuaciones. El problema consiste en determinar cuándo puede admitirse esa concurrencia y cuándo la relación societaria absorbe a la prestación de trabajo, para lo cual es necesario examinar dentro de cada tipo asociativo si la prestación de trabajo se realiza como aportación social o si se produce en el marco de una relación de cambio concurrente con el vínculo asociativo.

La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos:

'La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.'

En el caso que nos ocupa, el demandante ostenta la titularidad de un tercio del capital social de la demandada, es administrador solidario junto con los otros dos socios y percibe una retribución fija mensual por los trabajos como Gerente a los que anteriormente se aludió. ....'

Pues bien aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos , la sala estima en efecto Anjoca SL se trata de una sociedad familiar en que el 100% de las acciones pertenece al padre y sus hijos , entre ellos el actor , o sea que se trata de una empresa familiar ; que desde el año 2002 el actor es miembro del consejo de administración y en enero de 2003 fue nombrado vicepresidente , que desde el año 1990 tenia poderes amplísimos de Anjoca y de las otras empresa del grupo ; es además presidente del patronato fundación Jorge Jove , no estaba sometido a horario ni obligación de fichar , las facturas de consumos de agua y luz de la vivienda son abonadas por Anjoca, y de hecho le fue denegada la prestación por desempleo por ser administrador y realizar funciones de gerencia ; y en cualquier caso la aportación de su trabajo , lo seria a la consecución del objeto social , redundando en beneficio de la familia , pues el resto de la participación de la sociedad corresponde a su padre y hermanos , por tanto no existe relación laboral , sino relación societaria ajena al ámbito de laboralidad.

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demanda ANJOCA, contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de La Coruña proceso promovido por el actor DON Pio , sobre despido , debemos revocar y revocamos dicha resolución; y acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción, debemos declarar y declaramos la incompetencia del orden jurisdiccional social para el enjuiciamiento y decisión de la cuestión litigiosa, sin entrar a conocer del fondo del asunto, previniendo a la parte demandante que puede hacer uso de su derecho ante la jurisdicción competente .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

- El depósito de 300 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.