Sentencia Social Nº 391/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 441/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00391/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0105406

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000441 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000969 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Genoveva

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

En Albacete, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 391 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 441/2015,sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,formalizado por la representación de Dª. Genoveva contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete en los autos número 969/2013, siendo recurrido/s INSS;y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 22 de diciembre de 2014 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete en los autos número 969/2013, cuya parte dispositiva establece:

«Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Genoveva contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a quien absuelvo de cuantas pretensiones se deducen en su contra, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO : Dª. Genoveva mayor de edad, nacida el NUM000 de 1976, con D.N:I. nº NUM001 , vecina de Albacete, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , ha venido prestando servicios para la empresa Jose Manuel Garcia Tribaldos, como Camarera desde el 8 de enero de 2011.

SEGUNDO : El 24 de abril de 2013 la trabajadora interesa del I.N.S.S. reconocimiento de prestación de incapacidad permanente. El informe de valoración médica es de 7 de mayo de 2013; el dictamen propuesta del EVI es de 9 de mayo de 2013

TERCERO : Por resolución del I.N.S.S. de 29 de mayo de 2013 se desestima la pretensión de la actora por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutiva de una incapacidad permanente.

CUARTO : La trabajadora ha interpuesto reclamación previa el 14 de junio de 2013, que ha sido desestimada por el I.N.S.S. el 2 de julio de 2013.

QUINTO : Se ha agotado la vía administrativa previa.

SEXTO : Para el caso de estimarse la pretensión de la actora, la base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 495,10 euros IPT , 1323,43 euros IPP , y la fecha de efectos la de 9 de mayo de 2013.

SEPTIMO : Concurren en la actora las siguientes dolencias y secuelas: La actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 29 de mayo de 2011 al 6 de noviembre de 2012, por dolor abdominal y vómitos que fue diagnosticada inicialmente de EIP que ha sido tratada y valorada en varias ocasiones en urgencias del CHUA por dolor abdominal que no cede a tratamiento y vómitos en relación con sintomatología ginecológica, se le ha pautado tratamiento hormonal y si no cese se le realizara histerectomía. Episodios de dolor menstrual intenso, por los que acude a urgencias de atención primaria para tratamiento analgésico. Episodios de vómitos y diarreas de 3 a 5 días de duración cada mes, ultimo control por ginecología el 7- 2-22013, prueba complementarias normales. Valorada por psicología clínica el 6 de noviembre de 2012, no se objetiva trastorno mental que justifique intervención psicológica. Dolor abdominal postcirugia, inespecífico.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Dª. Genoveva , el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda a través de la cual la actora interesaba el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total, o subsidiariamente Parcial, para el ejercicio de su profesión habitual de camarera, ratificando con ello la resolución del INSS que no la declaraba afecta a grado alguno de invalidez; muestra su disconformidad la accionante a través de dos motivos de recurso, de los cuales, el primero, se sustenta en el art. 193 b) de la LRJS , a fin de revisar el relato fáctico, y el segundo en el apartado c) del mismo precepto, encaminado al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.-En el primero de dichos motivos se interesa la adición de un último párrafo al hecho probado séptimo, proponiendo para el mismo el siguiente texto:

'Dichas patologías le incapacitan a la actora para el desarrollo de su profesión habitual como camarera, ya que no puede desempeñar ésta en un régimen de continuidad, dedicación y eficacia, y en cualquier caso las secuelas que padece generan una merma superior al 33% del rendimiento normal para su profesión habitual.'

A fin de resolver el indicado motivo de recurso es preciso poner de manifiesto que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193. b ) y 196.2 y 3 de la vigente LRJS , vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Consideraciones las indicadas que aplicadas al caso examinado, determinan la necesaria desestimación del motivo analizado, en tanto que los datos que se pretenden introducir en el relato fáctico de la resolución de instancia implican la constatación de una clarísima valoración jurídica que vendría a prejuzgar claramente el fallo, puesto que si lo que se debate en el procedimiento es si las dolencias que presenta la demandante resultan subsumibles o no en el supuesto de hecho definidor de la Incapacidad Permanente Total o, subsidiariamente, Parcial, la afirmación en el relato fáctico de que la actora no puede desempeñar su profesión habitual, así como que, en todo caso, presentaría una merma en su rendimiento no inferior al 33%, supone, sin duda alguna, una transposición del 'iudicium' al 'factum', quebrantando el principio según el cual en el relato fáctico tan solo se deben hacer constar los hechos y no las conclusiones o valoraciones jurídicas.

TERCERO.-En segundo motivo de recurso se denuncia como vulnerado el art. 137 de la LGSS , reiterando la pretensión de reconocimiento a favor de la actora de la Incapacidad Permanente Total o, subsidiariamente Parcial, para el ejercicio de su profesión habitual de camarera.

Según se declara probado, la demandante, que ha sido tratada en varias ocasiones en Urgencias Hospitalaria por dolor abdominal que no cede al tratamiento y vómitos en relación con sintomatología ginecológica, habiéndosele pautado tratamiento hormonal y, para el supuesto de que no cesasen tales síntomas, la realización de histerectomía; presenta patología consistente en episodios de vómitos y diarreas de 3 a 5 días de duración cada mes.

Patología la descrita, que puesta en relación con la ocupación habitual de la actora, camarera, no permiten concluir en el sentido interesado por la accionante en su demanda, como pretensión principal, esto es, reconociéndole afecta a incapacidad permanente total para el ejercicio de la indicada profesión, y ello porque el caso examinado no resulta subsumible en el supuesto de hecho definidor de dicho grado de invalidez, requerido de la concurrencia de lesiones, y secuelas de ellas derivadas, que impidan la consecución de todas o de las fundamentales ocupaciones integrantes del trabajo cotidiano, con las mínimas exigencias requeridas para ello de habitualidad, dedicación, profesionalidad y eficacia, preservando siempre la salud e integridad física del trabajador y sin exigir del mismo un sacrificio adicional o desproporcionado.

Exigencias las indicadas que no cabe apreciar en el caso que nos ocupa, en el que de las lesiones descritas no se deriva la efectiva existencia de concretas y específicas limitaciones que, de forma continuada y permanente, impidan el adecuado desarrollo y consecución de las ocupaciones integrantes del quehacer cotidiano de la actora, y ello porque los menoscabos que afectan a la accionante, relacionados con la menstruación, y sin perjuicio de ser tributaria durante esos días de una situación de IT, no revisten la entidad necesaria para apreciar la ausencia, como se indicaba, continuada y permanente, de las facultades mínima imprescindibles exigidas para llevar a cabo y concluir acertadamente las tareas propias de su profesión habitual, por lo que se impone la necesaria desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia impugnada en tal punto.

Conclusión que debe trasladarse igualmente a la pretensión subsidiaria sobre reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial, configurada como aquella situación que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una reducción en el rendimiento normal para dicha profesión no inferior al 33%, sin que ello le impida la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Previsión legal de la que se infiere la necesaria concurrencia en el afectado de cuatro requisitos para poder hacerse acreedor a la prestación de incapacidad permanente parcial, cuales son:

a) La existencia de lesiones de carácter permanente o definitivo.

b) La incidencia de tales lesiones en la consecución de las tareas que integran o conforman su profesión habitual.

c) Que tal repercusión de las dolencias en el trabajo cotidiano no implique la imposibilidad de realizar las funciones que lo integran, sino la existencia de una reducción en el rendimiento normal para su consecución.

d) Que la minoración en el rendimiento supere un concreto porcentaje, el cual se cifra en el 33%.

Y siendo ello así, aunando las circunstancias fácticas concurrentes, con la normativa aplicable, se impone, como se adelantaba, la confirmación también en este punto del pronunciamiento de instancia, en tanto que las lesiones padecidas por la demandante, anteriormente indicadas y los menoscabos físicos a ellas aparejados, centrados en la existencia de dolor, diarrea y vómitos durante 3 o 5 días al mes, puestas en relación con las tareas y actividades que demanda el desarrollo y consecución de su profesión habitual, no permiten apreciar la concurrencia de los presupuestos o requisitos que podrían viabilizar el reconocimiento a su favor de la Incapacidad Permanente Parcial, al no derivarse de las lesiones padecidas la existencia de una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal exigible. Y al haberlo entendido así el Juzgador de instancia deberá procederse a desestimar el recurso analizado, confirmando en su integridad la sentencia impugnada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Dª Genoveva , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, de fecha 22 de diciembre de 2014 , en Autos nº 969/2013, sobre prestación de Seguridad Social, debemos confirmarla indicada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0441 15; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día cinco de abril de dos mil dieciséis. Doy fe.