Sentencia Social Nº 3910/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1684/2006 de 12 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

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Recurso contra Sentencia núm. 1.684/2.006

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a doce de diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.910/2.006

En el Recurso de Suplicación núm. 1.684/2.006, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Alicante, en los autos núm. 889/2.005, seguidos sobre reconocimiento prestación, a instancia de la empresa JOFEL INDUSTRIAL. S.A., representada y asistida por Dª Sabina Perez Albalate, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesoreria General de la Seguridad Social, y D. Pedro Francisco , asistido por D. Albert Peris Fuster, y en los que es recurrente D. Pedro Francisco , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13 de enero de 2.006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda rectora de autos, promovida por la empresa JOFEL INDUSTRIAL, S.A. , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador DON Pedro Francisco, sobre recargo de prestaciones económicas derivadas de enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad, impugnando en este orden jurisdiccional la Resolución de dicho Instituto con fecha de registro de salida de 22 de agosto de 2.005, debo revocar y revoco, dejando , por tanto, sin efecto la Resolución combatida, por la que se acordó imponer a la parte actora un recargo del 30 por 100 por falta de medidas de seguridad sobre todas las prestaciones económicas causadas por el trabajador codemandado con motivo de la enfermedad profesional que presenta , condenando a todos los codemandados, en sus respectivas posiciones jurídicas, a estar y pasar por esta declaración, así como por todas las consecuencias que de la misma se derivan.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- El trabajador codemandado, DON Pedro Francisco, nacido en Alicante el 9 de enero de 1.964 , de las demás circunstancias personales que figuran en la demanda, con D.N.I. nº NUM000, afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, viene prestando sus servicios desde el día 10 de abril de 1.989 por cuenta y orden de la empresa JOFEL INDUSTRIAL, S.A. -parte actora en autos-, dedicada a la actividad de fabricación y distribución de aparatos y material de higiene , e inscrita en la Seguridad Social con el nº 03/101623, con una categoría profesional de Oficial 1ª, estando ubicado su centro de trabajo en esta capital, Polígono Industrial Las Atalayas, s/nº -folios 31 y 79-. Segundo.- A principios de 1.999, dicho trabajador fue adscrito al puesto de maquinista de transformación de celulosa en el tren de toallas Z , que está integrado por dos equipos de trabajo: una máquina conformadora de la marca Wali fabricada en 1.987, y una máquina enfajadora de igual marca , tipo LC-2, que data de 1.992, equipos que fueron objeto de evaluación y conformidad en materia de seguridad por un técnico de prevención -folio 31-. Tercero.- Su trabajo consistía entonces en coger con las manos , permaneciendo de pie, los paquetes de celulosa que salen del primer equipo de trabajo, paquetes que contienen un total de 200 toallitas de celulosa y pesan 1.920 gramos cada uno, y depositarlos en la enfajadora, situada a unos dos metros de distancia, si bien como quiera que los mismos salen del primer equipo en posición vertical y tienen, en cambio, que ser colocados horizontalmente en la enfajadora para ser cortados , el Sr. Pedro Francisco debía efectuar en cada una de estas operaciones un giro de sus muñecas de 90 grados, lo que representaba un promedio aproximado de 120 giros en una hora de trabajo -folio 31-.Cuarto.- El día 28 de febrero de 2.003, con motivo de habérsele inflamado la muñeca derecha, los Servicios Médicos de FREMAP, MUTUA DE ACIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Entidad con la que, a la sazón, la parte demandante tenía concertados los riesgos profesionales de sus empleados , procedieron a expedir al Sr. Pedro Francisco parte de baja por contingencias profesionales con el diagnóstico de "síndrome del túnel carpiano en estudio", pasando a situación protegida de incapacidad temporal, de la que fue alta médica en 27 de mayo de ese año. El mismo fue intervenido quirúrgicamente el día 26 de marzo anterior, una vez confirmado el diagnóstico clínico inicial -folios 146, 149 y 259-.Quinto.- En 15 de julio de 2.003 los Servicios Médicos de la Seguridad Social le extendieron nuevo parte de baja, esta vez por enfermedad común, con alta médica el día 30 de ese mismo mes -folio 261-, proceso de incapacidad temporal que, al cabo , el juzgado de lo Social nº 1 de los de esta capital declaró derivado de la contingencia de enfermedad profesional en sentencia de 27 de julio de 2.005 , recaída en los autos nº 669/03 -folios 78 a 81-, Resolución judicial que ganó firmeza. Sexto.- En comunicación escrita datada en 4 de septiembre de 2.003 -folio 150- , la parte actora notificó al trabajador lo que sigue: "Acusamos recibo del informe médico elaborado por la doctora María Luisa , de la mutua Fremap, en el que aconseja una incorporación laboral progresiva durante el tiempo del tratamiento rehabilitador. En atención a dicha recomendación, y tras consulta con el jefe de producción de su Sección, D. Pedro, se ha determinado que pase a ocupar, desde el próximo lunes 8 de septiembre, y de manera transitoria, el puesto de maquinista de la máquina de papel automático, con la colaboración de un ayudante , para evitar y limitar, en lo posible, la manipulación de cargas y los movimientos de flexo-extensión repetidos y prolongados. Confiamos en que la medida adoptada contribuirá a una rápida y efectiva recuperación de su dolencia".Séptimo.- No obstante, de nuevo en 17 de noviembre de 2.003 el Sr. Pedro Francisco presentó dolor en ambas manos, por lo que causó baja médica por enfermedad profesional, de la que fue alta médica el día 28 de ese mes -folios 151 a 153 y 174-, proceso que se repitió en el período de 3 de marzo a 14 de mayo de 2.004 , ambos inclusive. Octavo.- En comunicación escrita fechada en 14 de mayo de 2.004, el Servicio de Medicina del Trabajo de FREMAP puso en conocimiento de quien hoy acciona que -folio 157-: "En el día de la fecha ha acudido a revisión médica tras baja prolongada el trabajador de su empresa D. Pedro Francisco , con D.N.I. nº NUM000 . Tras evaluar el caso, desde este servicio médico se aconseja que el trabajador retorne a su puesto de trabajo habitual, en la Sección de papel, hasta el próximo 16 de junio, fecha en la que será citado en este servicio médico para valorar evolución".Noveno.- Con tal motivo, en comunicación de fecha 21 de mayo de 2.004 la empresa participó al trabajador que -folio 156-: "Tras el resultado del reconocimiento médico previo a su retorno al trabajo , y siguiendo las recomendaciones expresas del médico de vigilancia de la salud, le comunicamos que debe reincorporarse a la Sección de papel, en su puesto habitual, bien entendido que se trata de una medida provisional hasta la nueva valoración médica , fechada para el próximo 16 de junio".Décimo.- Finalmente , la empresa le dirigió comunicación datada en 3 de septiembre de 2.004, que dice así - folio 162-: "En relación a su solicitud por la que requería el cambio de Sección, alegando motivos de índole personal y, una vez analizadas las causas por Ud. esgrimidas, debo comunicarle la decisión de la Dirección de acceder a dicho cambio de sección con efectos del próximo día 6 de septiembre. Concretamente su incorporación tendrá lugar en la Sección de montaje en horario de 7 a 15 horas , debiéndose dirigir al Encargado General, Sr. Jesús Manuel, para que éste le indique su puesto de trabajo". Undécimo.- El Sr. Pedro Francisco fue sometido a sendos reconocimientos médicos a fin de valorar su capacidad laboral para el puesto de "operario máquina toalla Z" los días 23 de enero de 2.003 y 2 de marzo de 2.004 , resultando apto en ambos casos -folios 154 y 155-. Asimismo, en 28 de febrero de 2.005 se le realizó nuevo reconocimiento médico para el puesto de "operario de montaje", en el que igualmente fue declarado apto -folio 159-.Duodécimo.- Mediante escrito con fecha de registro de salida de 29 de abril de 2.005, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante inició actuaciones contra la parte actora ante la Entidad Gestora de la Seguridad Social, tendentes a la eventual imposición de un recargo por falta de medidas de seguridad en las prestaciones causadas con motivo de la enfermedad profesional que aqueja el trabajador codemandado -folios 245 y 246-, propuesta que tuvo entrada en la Dirección Provincial de Alicante del Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 19 de mayo siguiente -folio 244-. Decimotercero.- Finalmente, la mencionada Dirección Provincial dictó Resolución con fecha de registro de salida de 22 de agosto de 2.005 , precisamente la ahora combatida -folios 173 a 175-, disponiendo lo siguiente: "1.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en las bajas médicas, fecha de inicio el 28-02-03 por enfermedad profesional de cuyas resultas sufrió lesiones en ambas muñecas y codo derecho el trabajador. 2.- Declarar la procedencia de recargo, según el dictamen-propuesta emitido con fecha 11/08/2005 por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, que se incrementarán en un 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable, 'JOFEL INDUSTRIAL, S.A.' 3.- Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a dicha empresa respecto a las prestaciones que , derivadas del accidente anteriormente mencionado (sic), se pudiera reconocer en un futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de Derecho de la presente Resolución. 4.- Una vez firme esta Resolución, conforme al art. 75.1 del reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, se dará traslado a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social , para que inicie la gestión recaudatoria prevista en el Reglamento General de Recaudación de recursos del sistema de Seguridad Social", Resolución cuyo fundamento fáctico quinto dice así: "El accidente sufrido (sic) ha dado lugar a un proceso de incapacidad temporal, para el que se propone un recargo del 30%, aplicable al importe total del subsidio percibido durante los períodos de 28/02/03 a 27/05/03, por un importe de 3.298,24 euros, 17/11/03 a 28/11/03 por un importe de 341,28 euros y 03/03/04 a 14/05/05 (sic) por un importe de 2.040,48 euros , lo que hace un total de 5.680,00 euros, según los datos que constan en esta Dirección Provincial , según certificación expedida por la Mutua FREMAP, lo que representa la cantidad de 1.704,00 euros en favor del trabajador accidentado, en virtud de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y en el artículo 24 del decreto 1646/1972, de 23 de junio".Decimocuarto.- Iniciado expediente ante la Entidad Gestora en orden a la declaración de incapacidad permanente del trabajador, y tras el pertinente informe de valoración médica de 22 de septiembre de 2.004 -folios 256 a 258-, en el que le fue diagnosticado el cuadro residual que sigue: "S.T.C. bilateral intervenido; Clínica de epicondilitis derecha" , con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: "Déficit funcional en ambas manos y codo Derecho", se emitió por el Equipo de Valoración de Incapacidades dictamen- propuesta el día 7 de octubre siguiente -folio 255-, en el sentido de que procedía declararle afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual por enfermedad profesional, propuesta que fue aceptada en todos sus extremos por la Dirección Provincial de Alicante del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que , en Resolución con fecha de registro de salida de 29 de octubre de 2.004, acordó -folio 254-: "Declarar al trabajador D. Pedro Francisco en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual, siendo la contingencia de la incapacidad la de ENFERMEDAD PROFESIONAL. Reconocerle el Derecho a percibir a tanto alzado y por una sola vez la cantidad de 37.240,32.-? , equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para el cálculo del subsidio por incapacidad temporal (...) Declarar responsable del pago de la citada cantidad al Instituto Nacional de la Seguridad Social", Resolución administrativa cuya firmeza no consta en autos.Decimoquinto.- Por su parte, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante practicó en fecha 3 de mayo de 2.005 acta de infracción contra la empresa que demanda con el nº 1.258/05, la cual, obrante a los folios 30 a 33, aquí, por expresa remisión , damos por reproducida en su integridad, en la que se propuso la imposición a la misma de una sanción de multa de 1.502,54 euros como supuesta autora de una falta grave, propuesta que fue confirmada en resolución de la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de Alicante de 19 de octubre de 2.005 -folios 48 a 51- , la cual no es firme al estar pendiente de recurso de alzada interpuesto por la parte actora ante la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social -folios 52 a 65-.Decimosexto.- Suscitada la preceptiva reclamación previa, la misma fue desestimada en Resolución de la Entidad Gestora con fecha de registro de salida de 30 de septiembre del pasado año, que obra al folio 8.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte de D. Pedro Francisco, habiendo sido impugnado en debida forma por la representación letrada de la empresa demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia formula el trabajador codemandada el presente recurso, impugnado por la empresa actora, interesando la adición de un hecho probado 4º bis , y otros 19º bis; en los términos que propone, aquí por reproducidas; a lo que no se accede porque aparte de contener concepto de posibilidad (... la lesión puede ser debida..") o conjetura (" . las lesiones... son consecuencia de la falta de medidas.."), resultan innecesarios porque lo que relata ya se recoge en lo sustancial en la propia Sentencia (h.p.3º-, 12, y fundamentación jurídica.

SEGUNDO.- Denuncia el recurso infracción del art. 123.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social ; arts. 4 -2d) y 19 ET, art 15.1 d) de la L.31/1995 de 8 de noviembre y art. 3.3 del R.D. 1215/1.997 de 18 de julio, porque entiende, en resumen , que la empresa conocia el trabajo repetitivo realizado de giro forzado de muñeca y que ha sido el determinante de la lesión, no observando las medidas generales, o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad; y si la empresa se ha basado en un informe deficiente que no expresa el factor de riesgo del movimeitno forzado y repetitivo de muñeca , sera responsable la empresa, y más si se despreocupa de la seguridad e higiene; y solicita que se desestima la demanda.

El motivo no debe prosperar pues, como señala la fundamentación jurídica de la sentencia con base en los hechos probados, si bien es cierto que el puesto de maquinista que ocupaba el trabajados desde 1.999, conlleva sistema de trabajo repetitivo y monótono con la necesidad de efectuar 120 giros de las muñecas cada hora, también lo es que los dos equipos que componen el referido tren fueron en su dia objeto de valuación y conformidad por parte de un técnico de prevención de riesgos laborales; que el R. Pedro Francisco fue sometido anualmente a reconocimientos médicos para valorar su capacidad laboral para aquel puesto, habiendo resultado opto en todas las ocasiones, y además , tras dos periodos de incapacidad temporal y siguiente recomendaciones de un facultativo de FREMAP, de cambio de puesto de trabajo; siendo las infracciones jurídicas que se imputan a la empresa de carácter genérico ( lo que es insuficiente para fundamentar el recargo, pues de otro modo este vendría a imponerse de modo objetivo); y la relativa al art. 3.3. del RD 1215/1.997 de 18 de julio no concurre ya que, según el informe de análisis y evaluación de las condiciones de trabajo elaborado el 1-5-03 por un servicio de prevención ajeno, detecta una serie de factores de riesgo del referido puesto de trabajo, ninguno de los cuales hace merito a los movimientos repetidos y forzados de las muñecas, no observando incumplimiento empresarial del que quepa deducir un nexo causal con la enfermedad profesional que el trabajador comenzó a mostrar en febrero de 2.003, que justifique el recargo que, por su faceta sancionadora , merece interpretación y aplicación restrictiva.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Pedro Francisco, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Dos de Alicante de fecha 13 de enero de 2.006 en virtud de demanda formulada por la demandante JOFEL INDUSTRIAL S.A., en recargo de prestaciones, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesoreria General de la Seguridad Social, y el recurrente, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.