Sentencia Social Nº 3910/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1644/2008 de 28 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03910/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102128, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001644 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: CONSEJERIA DE EDUCACION Y CIENCIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

Recurrido/s: Carlos Manuel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES de DEMANDA 0000167 /2008

SENTENCIA Nº: 3910/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veintiocho de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001644/2008, formalizado por el Letrado COMUNIDAD, en nombre y representación de CONSEJERIA DE EDUCACION Y CIENCIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, contra la sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en sus autos número DEMANDA 0000167/2008, seguidos a instancia de Carlos Manuel frente a CONSEJERIA DE EDUCACION Y CIENCIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, parte demandada, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) El actor, Carlos Manuel , y la Administración demandada concertaron los siguientes contratos temporales, todos por obra o servicio determinado y para igual prestación de servicios como "experto docente":

1. Con vigencia entre el 26 de agosto y el 20 de diciembre de 2002.

2. Con vigencia del 4 de febrero al 27 de junio de 2003.

3. Con vigencia desde el 25 de agosto hasta el 23 de diciembre de 2003.

4. Con vigencia desde el 16 de febrero al 5 de agosto de 2004.

5. Con vigencia desde el 1 de septiembre de 2004 al 29 de diciembre de 2004.

6. Desde el 7 de febrero a 30 de junio de 2005.

7. Desde el 15 de septiembre a 30 de diciembre de 2005.

8. Con vigencia desde el 16 de enero de 2006 a 21 de junio de 2006.

9. Con vigencia desde el 1 de septiembre a 29 de diciembre de 2006.

10. Con vigencia desde el 29 de enero hasta el 19 de julio de 2007.

11. Con vigencia desde el 17 de septiembre hasta el 21 de diciembre de 2007.

La conclusión de los anteriores períodos fueron seguidos de una comunicación empresarial de rescisión de la relación laboral.

2) A virtud de los anteriores contratos el actor desarrolló siempre las mismas funciones consistentes en la impartición docente de formación profesional, relativa a la actividad de frigorista en el Centro de Formación Ocupacional de Langreo.

3) Percibió el actor durante el año 2007 una retribución salarial de 48.400,59 €.

4) El 22 de febrero de 2008 dio comienzo el curso formativo que desde el año 2002 venía impartiendo el demandante, realizando dicha actividad docente otro trabajador en un centro formativo de La Felguera.

5) No ostenta ni ha ostentado cargo sindical o representativo de los trabajadores

6) Agotada la vía administrativa presentó escrito de demanda en este Juzgado el 4 de abril de 2008 .

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia que tras calificar la relación laboral que vincula a las partes como fija discontinua y considerar despido improcedente la falta de llamamiento del actor para el curso que dio comienzo en febrero de 2008, es recurrida en suplicación por la representación letrada de la parte demandada, Administración del Principado de Asturias, denunciando, con amparo en el artículo 191 c) LPL , infracción, por interpretación errónea de los artículos 15 ET, 2.2 b) del Real Decreto 2720/1998 y 6.4 CC. Considera, en síntesis, el recurrente por un lado, que los contratos celebrados lo fueron para una obra específica y concreta, perfectamente detallada en los contratos, concluyendo al finalizar la misma y por otro, que en ningún caso la calificación de la relación puede ser de fija sino de indefinida al ser una Administración quien contrata.

SEGUNDO.- Como recientemente ha tenido ocasión de declarar esta Sala en supuesto similar (Recurso 1773/2008 ), "La sentencia de instancia consideró que los sucesivos contratos de trabajo temporales suscritos en la modalidad de obra o servicio determinado fueron realizados en fraude de ley, entendiendo que la naturaleza del vinculo laboral que unía a las partes era la de fijo discontinuo, por lo que habiendo comenzado el nuevo curso de calderería el 11 de marzo de 2008, y no siendo llamado el actor para el mismo, siendo contratado otro trabajador, ello constituía un despido improcedente.

En el motivo alega la Fundación recurrente que los sucesivos contratos de obra y servicio determinados suscritos con el actor se celebraron con cobertura legal en el artículo 15.1 a del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta que el actor fue contratado por la Fundación desde el año 1995 en distintos y sucesivos cursos de calderería, todos los cuales se engloban dentro de la denominada Formación Profesional Ocupacional, actividad que desarrolla la Fundación como entidad colaboradora de los organismos públicos, siendo actualmente las Comunidades Autónomas las que tienen transferidas estas competencias, las cuales elaboran una Programación Anual de actividades formativas, que se hace de acuerdo con las variables necesidades de formación, de tal forma que la actividad formativa en la que consisten tales cursos no tiene carácter permanente, pudiendo ser permanente la normativa que lo regula y financia, pero su planificación, desarrollo y ejecución práctica es coyuntural y por ello, la modalidad contractual idónea para atender tal necesidad coyuntural es la del contrato de trabajo para obra o servicio determinado. De forma subsidiaria sostiene que si la relación laboral que vinculaba a la Fundación con el actor era la de fija discontinúa, ha de entendérsele llamado cuando se le ofreció prestar servicios como autónomo, ya que podía haber seguido desarrollando sus tareas de monitor impartiendo el curso, y al no haberlo aceptado entiende que se produjo un desistimiento por su parte.

Los criterios de delimitación entre la contratación como fijo discontinuo y en virtud de contrato para obra o servicio determinado han sido concretados por la jurisprudencia. En tal sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2005 que "el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura. Pero, si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales. Como recuerda nuestra sentencia de 5 julio 1999 , los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La Sentencia de 26-5-1997 , entre otras, señala que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados". Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, "cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". Por el contrario "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y la de 25-2-1998 ha recordado que "la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual".

En el presente caso son hechos a tener en cuenta los que se indican a continuación y que como probados constan en el relato de la sentencia de instancia: el actor concertó desde el año 1995, año tras año un total de dieciocho contratos de trabajo temporales por obra o servicio determinado, en todos ellos como monitor para impartir clases de calderería y ocasionalmente además para la impartición de cursos de interpretación de planos; el actor siempre ha venido desarrollando las mismas funciones de impartición docente de formación profesional relativa a la actividad de calderería; la Fundación empleadora se dedica a la enseñanza y formación. Partiendo de tales datos, cabe concluir, como señala la sentencia de instancia, que la formación profesional impartida es una actividad permanente y ordinaria de la Fundación recurrente, siendo la reiteración de los cursos durante tantos años un claro exponente de su carácter permanente, y junto con ello, teniendo en cuenta la reiteración en las contrataciones del actor, el cual ha venido desarrollando siempre iguales y exactas funciones docentes de experto relacionado con la especialidad de calderería y en algunas ocasiones con la de interpretación de planos, las cuales no tienen sustantividad o autonomía dentro de la actividad de la empresa sino que constituyen la actividad ordinaria y habitual de la misma que como centro formativo año tras año y desde 1995 ha venido realizando los cursos de calderería, procede concluir, que tal actividad se trata de una actividad permanente, de duración cierta y determinada en el tiempo, aunque se desarrolla de forma intermitente o cíclica, por lo que no nos encontramos ante una contratación circunstancial sin continuidad en el tiempo, sino ante una contratación reiterada de un mismo trabajador para realizar las mismas funciones año tras año, lo que hace al trabajador demandante acreedor de la condición de fijo-discontinuo reconocida en la sentencia de instancia, ya que el actor no ha estado contratado para cubrir una necesidad puntual sino para cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico, existiendo, por ello, una relación laboral fija discontinua, lo que determina que la censura jurídica formulada no pueda tener acogida.

Existiendo una relación laboral fija discontinua, y habiendo comenzado el 11 de marzo de 2008 un nuevo curso de calderería, para cuya impartición fue contratado otro trabajador y no el actor, tal falta de llamamiento constituye el despido que se calificada adecuadamente como improcedente en la instancia. Y a ello no obsta el hecho de que previamente la empresa hubiera ofertado al actor la posibilidad de desarrollar el curso de calderería del año 2008 en régimen no laboral sino como autónomo, lo que fue rechazado por el demandante, pues tal rechazo no significa ni supone ningún desistimiento ni abandono por parte del trabajador demandante en la prestación de servicios como sostiene la recurrente, sino únicamente el rechazo de una oferta de prestar los servicios como trabajador autónomo, siendo en realidad que ha sido la empleadora la que decidió prescindir de su contratación como trabajador por cuenta ajena para la imparticion del curso de calderería, contratando precisamente en dicho régimen de dependencia y ajeneidad a un nuevo trabajador, sin que haya constancia de de que se hubiera posibilitado la continuidad al demandante y éste hubiera renunciado a ello."

TERCERO.- La aplicación del criterio expuesto al supuesto debatido y dada la similitud de los hechos enjuiciados a la vista del relato fáctico que no ha sido combatido, determina la desestimación el motivo en lo referente a la declaración de improcedencia del despido; en cuanto a la calificación de la relación laboral ha de matizarse como hace el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de mayo de 2007 , "Se trata por consiguiente de una relación de naturaleza discontinua, como afirma la sentencia de contraste aplicando la doctrina correcta que debe ser mantenida en unificación, con la modalización que es obligada por el carácter Público del empleador consistente en reconocer una relación no fija sino indefinida, con las consecuencias que ello provoca..." y que consisten según la misma sentencia, "...Ello no supone -como añade la sentencia de 20 de enero de 1998 "que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas", ya que en virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo -lo que en el caso de discontinuos contratados con la plantilla completa, como ocurre en este caso se reconducen a la posibilidad de acordar su ampliación- y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato."

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Administración del Principado de Asturias frente a la sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres dictada el 4 de junio de 2008 , en los Autos 167/2008 , seguidos a instancia de Don Carlos Manuel contra dicho recurrente sobre Despido, revocamos la misma en el único sentido de declarar indefinida discontinua la relación laboral que vincula a las partes manteniendo el resto del pronunciamiento.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.