Sentencia Social Nº 3911/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 653/2014 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2012 - 8020847

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 28 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3911/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Roque frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 7 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 366/2012 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4-5-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimo la demanda interposada per Roque contra l`INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en reclamació per invalidesa permanent, per la qual cosa les absolc de totes les peticions deduïdes en contra seva.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer. La part actora, amb NIF NUM000 , està afiliada al règim general de la Seguretat Social amb el NASS NUM001 , va néixer el NUM002 -1957 i la seva professió habitual és la d'escorxador (foli 59 i conformitat).

Segon. Després de diversos processos d`IT per contingències comunes, dels quals l'últim es va iniciar el 3-5-2011 per recaiguda fins la seva alta mèdica el 2-12-2011, se li va denegar l'actor una baixa mèdica posterior de data 2-12-2011, per lumbàlgia sense clínica deficitària objectivable (foli 59).

Tercer. En data del 19-12-2011, l'actor va sol.licitar el reconeixement de la seva incapacitat permanent, que li va ser denegada per una resolució de l'INSS de data del 22-2-2012, en no assolir, les lesions que pateix, un grau suficient de disminució de la seva capacitat laboral per a ser constitutives d'una incapacitat permanent (folis 56 a 57).

Quart. Amb caràcter previ, el dictamen proposta de l'INSS de 22-2-2012 va determinar un quadre residual constituït per una (foli 58):

'Omalgia bilateral sin evidencia de limitación funcional. Lumbalgia por degeneración sin compromiso mielo-radicular'

Cinquè. Per la seva banda, el dictamen mèdic de l'ICAM, de data 15-2-2012, conclou amb el mateix diagnòstic abans esmentat i sense presumpció d'IP.

En el referit dictamen s'afirma que:

a) En l'exploració realitzada el 17-1-2012 l'actor observa una marxa lentificada, fa puntes i talons; molt contracturat en general i bon to muscular en els braços. Mobilitat cervical lentificada i disminuïda; espatlla dreta normal, espatlla esquerra ABD 140º, flexió 140º, RE ma nuca colze quasi obert. F/E lumbar disminuïda. Lassague (-) ROT no relaxa, fa puny i pinça en tots els dits però molt lentificadament.

b) En l'EMG d'1-3-2010 es comprova una absència d'activitat espontània durant el repòs i patrons d'esforç conservats, no deficitaris, en tots el musclos estudiats, tant en EESS com en EEII.

c) La RNM de l'espatlla dreta realitzada el 4-10-2010 observa una tendinosis del SE amb sospita de petit trencament parcial en la superfície tendinosa. L'EMG dret realitzat en la mateixa data és normal sense atrapament ni mitjà ni cubital; per la seva banda, l'EMG esquerra de 28-10-2010 contempla una neuropatia esquerra lleu i una mínima afectació del n mitjà.

d) En data del 5-5-2011 se li va practicar una artroscòpia de l'espatlla dreta sota anestèsia general i bloqueig interescalànic, amb una evolució favorable i sense complicacions, per la qual cosa va ser donat d'alta.

e) L'estudi biomecànic MMSS del 26-10-2011 observa una mobilitat limitada de caràcter lleu, dinamometria amb pèrdua de força en la prensió de la ma dreta i dèficit muscular flexors dels dits ma dreta. Coeficient de variació molt alta, el que indica poca col.laboració i magnificació del dèficit. L'estudi biomecànic de l'espatlles, fet el 26-10-2011, demostra una mobilitat limita de caràcter lleu-moderada, dinamometria amb pèrdua d'abducció però amb coeficient de variació alt, el que indica poca col.laboració i magnificació del dèficit.

f) La RM lumbar de 16-11-2011 acredita degeneració interapofisàries i la resta normal.

g) Així mateix, l'informe CSM de la Dra. Buj de data 24-10-2011 afirma l'existència d'un episodi depressiu moderat i dol patològic moderat, amb millora parcial i angoixa reactiva amb fluctuació d l'estat d'ànim (folis 59 i 60).

Sisè. L'actor va interposar una reclamació prèvia en data 26-3-23012, que va ser desestimada per una resolució de l'INSS de 29- 3-2012 (folis 61 a 63).

Setè. La base reguladora de la prestació és la de 1.907,23 euros mensuals. Quant a la data d'efectes és la de 15-2-2012; el percentatge en cas d'incapacitat permanent en grau de total, és del 75% (folis 59 a 60 i 62).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Roque invocando como primer, segundo, tercer y cuarto motivos la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En los 3 primeros motivos, la recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto y la adición de dos hechos probados nuevos para que se haga constar el contenido que propone al amparo de los informes y documentos que cita del ramo de prueba de la actora, lo que debe ser desestimado por cuanto no puede prevalecer las pruebas y valoración subjetiva de aquélla frente a la prueba y valoración del juzgador de instancia realizada a tenor del principio de libre valoración de la prueba, olvidando que la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En el cuarto motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto para que se haga constar las dolencias que propone al amparo del informe del Dr. Gómez, combatiendo los argumentos utilizados por el juzgador para considerar que aquel informe no le merece objetividad e imparcialidad, con alegaciones que no se desprenden de los hechos probados. Sobre lo pretendido, debemos decir que examinados el informe que refiere la recurrente, no podemos aceptar la nueva redacción que se propone, porque es jurisprudencia reiterada y constante (por todas STS 22-12-1989 ), doctrina de esta Sala en sentencias del 27/01/2009 y las que le siguen, la que ha establecido que ante dictámenes contradictorios,en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito de este tipo de motivo exige y requiere que se evidencie el errorde hecho de forma clara y concluyente, sin olvidar que el Juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios,siempre tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción. En el caso de autos, no existe documento o pericia que demuestre la equivocacióndel Juzgador, ni muchos menos que a través de los documentos invocados, se ponga de manifiesto que este se ha desviado de las normas de la sana crítica en cuanto a la apreciación y valoraciónde los respectivos dictámenese informesmédicos, más al contrario, el relato fáctico cuestionado, tiene pleno sustento probatorio en todos y cada uno de los informesque constan en las actuaciones. En definitiva, en contra de su opinión, no existiendo razón suficiente para dar prevalencia a unos sobre los otros, pues ya fueron valoradosen conjunto, debemos dar preferencia a la valoraciónjudicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, que a la de la parte que sin duda es más subjetiva, interesada y parcial. La desestimación de este último motivo de revisión conlleva, la denegación de la propuesta de revisión del hecho probado.

SEGUNDO.- Se alega como quinto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art 137.1 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

La recurrente considera que las lesiones que padece la actora le inhabilitan por completo para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de oficial 1º de matadero y pide que se la declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas, por cuanto la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada), el actor padece omalgia bilateral sin evidencia de limitación funcional, lumbalgia por degeneración sin compromiso mielo-radicular. Las pruebas objetivas practicadas al mismo no evidencian el cuadro de gravedad que plantea la recurrente pues en la EMG de 1-3-2010 se comrprueba la ausencia de actividad espontánea durante el reposo y patrones de esfuerzo conservados no deficitarios de los músculos tanto de extremidades superiores como inferiores, el EMG de 4-10-2010 en el hombro derecho es normal sin atrapamiento ni medio ni cubital y en el izquierdo contempla una neuropatía izquierda leve y una mínima afectación del nervio mediano. El estudio biomecánico MMSS de 26-10-2011 observa una movilidad limitada de carácter leve, dinamometría con pérdida de fuerza en la prensión de la mano derecha y déficit muscular flexores de la mano derecha. El estudio biomecánico de los hombros demuestra una movilidad limitada de carácter leve- moderado, dinamometría con pérdida de abducción, pero con coeficiente de variación alto, lo que indica poca colaboración y magnificación del déficit.

La RM lumbar de 16-11-11 acredita degeneración interapofisarias y el resto normal. De tales hechos probados no se infiere que aquellas dolencias incidan o limiten la capacidad laboral del actor impidiéndole el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual. Junto a ellas en los hechos probados se hace constar la existencia de un episodio depresivo moderado y duelo patológico, con mejora parcial y angustia reactiva con fluctuación del estado de ánimo, lo que consta en el informe de CSM de la Dra. Duj, sin que conste que sea grave o severo en sede de hechos probados, por lo que tampoco dicha dolencia puede dar lugar a reconocer al actor el grave de incapacidad que pretende pues esta Sala ha entendido tributarios de una Incapacidad permanente absoluta aquellos cuadros crónicos, persistentes, y graves o severos : STSJ Catalunya núm. 1221/2011 de 15 febrero JUR 2011160121; STSJ Catalunya 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010) Recurso: 1120/2010 , STSJ Catalunya de 22 de diciembre de 1998 ; AS 1998 7658 , de 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010 ) . núm. 6087/2001 de 12 julio JUR 2001274806 ; números 364/1995, de 23 de enero ; 969/1995, de 11 de febrero ; 5.349/1995 y 5.352/1995, de 6 de octubre ; 5.440/1996, de 25 de julio ; y más recientemente, 5.259/2001, de 18 de junio ; 7.775/2001, de 15 de octubre y 2.994/2002, de 11 de abril, con cita de las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero , 16 de febrero , 9 de abril y 14 de julio de 1.987 , 17 y 23 de febrero de 1.988 , 30 de enero de 1.989 y 22 de enero de 1.990 -, , calificándose por ejemplo como:

- Incapacidad permanente absoluta : depresión mayor severa, Sentencia 14 abril 2004 , AS 20041881; depresión mayor recidivante grave sin síntomas psicóticos, evolución tórpida, Sentencia 22 diciembre 1998, nº9586/1998 , AS 19987658; Trastorno DepresivoMayor Cronificado, de más de tres años de Evolución, Sentencia núm. 2543/2006 de 23 marzo JUR 2006 241267; Trastorno depresivomayor grave, Sentencia núm. 6627/2004 de 1 octubre JUR 2004314518 ; trastorno DepresivoMayor Cronificado, de más de tres años de evolución concurrente con Fibromialgia con afectación a toda la musculatura, Sentencia núm. 2543/2006 de 23 marzo JUR 2006241267 ; proceso de deterioro cognitivo y trastorno depresivo- ansioso por estrés post- traumático Sentencia núm. 7565/2001 de 5 octubre JUR 20025603.

La Sala, por otro lado, ha considerado como:

- No incapacitante : depresión mayor recurrente dentro de una distimia, trastorno histriónico y pasivo-depresivo de la personalidad, trastorno disociativo-agorafobia con tratamiento neuropsiquiátrico con mal pronóstico (vid Sentencia núm. 2004/2003 de 25 marzo JUR 2003130424) ; trastorno depresivomoderado con somatizaciones; Sentencia núm. 8846/2004 de 10 diciembre JUR 200534637 ;Distimia en grado moderado de tres años de evolución con sintomatología de mediana intensidad. Sentencia núm. 3836/1998 de 30 junio AS 19983173 síndrome depresivo ansioso, depresión mayor recurrente , episodios de ansiedad, ambas de carácter moderado, en tratamiento Sentencia núm. 5311/2008 de 26 junio JUR 2008316579 ; Trastorno depresivomayor y trastorno de la personalidad en tratamiento. Sentencia núm. 6087/2001 de 12 julio JUR 2001274806 (se considera en IPT por otras dolencias descartando la IP absoluta por la patología psiquiátrica).

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando el criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de Roque contra la sentencia del juzgado social 2 de LÉRIDA, autos 366/2012, de fecha 7 de octubre de 2013, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.