Sentencia Social Nº 3916/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2366/2004 de 21 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

Recurso nº2366/04 -AC- Sentencia nº3916/04

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

D.MIGUEL CORONADO DE BENITO, Presidente

D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN

Dª. ELENA DÍAZ ALONSO

En Sevilla, a veintiuno de Diciembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.3916/04

En el recurso de suplicación interpuesto por EXTRUPERFIL, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Sevilla en sus autos nº 734/03; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Carlos María , Don Alonso , Don Héctor , Don Vicente y Don Pedro Miguel , habiéndose tenido por desistidos a estos dos últimos, contra EXTRUPERFIL, S.A., sobre Declarativa de Derechos, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día doce de Febrero de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia, en que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Los hoy actores D. Carlos María , D. Héctor y D. Alonso , vienen prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con la antigüedad y categoría que se reseñan en el hecho primero de la demanda.

Perciben además del salario pactado en Convenio un plus de productividad voluntario y una gratificación voluntaria absorbible. Por éste último concepto Carlos María percibió1049,73 € en el 01, 1371.04 en el 02 y 821,60 en el 03.

Héctor percibió en el 03 678,64 €.

Alonso percibiió 933,38 € en el 01, 1601,35 € en el 02 y 1006,48 € en el 03.

Los citdos prestan sus servicios en el Area de Breda II, concretamente Carlos María como Estirador y Ayudante de Extrusión y Héctor y Alonso como ayudante de Extrusión.

SEGUNDO.- Los trabajadores de la empresa que prestan servicios en los puestos de trabajo de Extirador y Ayudante de Extrusión están expuestos a niveles diarios, de ruido, equivalentes a Pico, dB(A) o dB, por encima de los límites legalmente establecidos (80 DBA o 140 dB)), siendo el tiempo medio de exposición de 48 minutos, conforme a la reseña efectuada en el hecho Tercero de la demanda, lo que no es discutido por la demandada.

TERCERO.- Con fecha 10/02/033 se dictó sentencia en el Juzgado Social nº 8, autos 914/02 , sobre Conflictos Colectivos en la que se declaraba que los puestos de trabajo existentes en la empresa Extruperfil, S.A. con un nivel de ruido superior a 80 db deben tener consideración de penosos, dictándose sentencia en grado de suplicación confirmatoria de la sentencia de instancia.

En relación a tal proceso, consta que con fecha 25-11-022 se levantó Acta de finalización del procedimiento previo a la vía judicial ante la Comisión de Conciliación-Mediación (Sercla). La demanda se formulló el 20-12-02.

CUARTO.- Caso de considerarse de abono el Plus que nos ocupa la cantidad a abonar a Héctor ascendería a 223,22 €, y las cantidades a abonar a Carlos María y Alonso a 1946,85 € cada uno.

QUINTO.- Se da por reproducido el C. Colectivo aplicable a la relación laboral que une a las partes, en concreto su artículo 13.8

SEXTO.- Se celebró acto de Conciliación con fecha 14-5-03 a tenor de papeleta presentada el 6-5-03."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO.- En vía de infracción jurídica se aduce por la empresa recurrente,como único motivo del recurso,la vulneración del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 24 de la CE .

Consta acreditado en la resultancia fáctica de la sentencia de instancia que los actores prestan sus servicios para la demandada en los puestos de trabajo de estirador y ayudante de extrusión,expuestos a niveles diarios de ruido superiores a los límites legalmente establecidos (80 db A o 140 db), habiéndose dictado sentencia firme de conflicto colectivo el 10/03/03 en la que se estableció que todos los puestos de trabajo con nivel de ruido superior a 80 db en dicha empresa tienen la consideración de penosos,extremos no negados por la demandada.Consta asimismo que los trabajadores vienen percibiendo una gratificación voluntaria absorbible,de carácter personal e independiente del puesto de trabajo.

La sentencia recurrida,estimando la demanda, reconoce el derecho de los actores a percibir el plus de penosidad,en base a la referida sentencia de conflicto colectivo.Argumenta la recurrente,frente al Fallo estimatorio,que lo que ha procedido es a una absorción y compensación del plus de penosidad por la gratificación voluntaria,al ser complementos homogéneos y superarse en cómputo anual el salario legalmente establecido para cada uno de los trabajadores.

Señala el invocado art. 26.5 del E.T . que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia".Como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo (SSTS de 10 de noviembre de 1998 y 9 de julio de 2001 ),la figura de la compensación y absorción que en tal precepto se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta. Ello implica la existencia de dos fuentes distintas, pero no procede cuando el incremento salarial depende de la aplicación de los propios mandatos del convenio colectivo o del contrato individual.El mismo Tribunal, en sentencias como la de 26 de diciembre de 1989 ,señala que la absorción de salarios juega, en principio,cuando se establece un cuadro nuevo de retribuciones, en virtud de acto normativo o convencional, pues se necesita de la existencia de dos situaciones que permitan la comparación.En definitiva, mediante la compensación y absorción, como señala la doctrina ,se neutraliza la virtualidad de una subida salarial para quienes ya vienen cobrando más; quien percibe (por contrato, pacto, convenio, decisión empresarial, etc.) una cantidad anual superior a la resultante de aplicar un nuevo "orden normativo o convencional" queda al margen;y no cabe reducir sus retribuciones a tal nivel si tenían origen en pacto individual, que actúa como condición mas beneficiosa, pero tampoco tiene derecho a que se le eleven (art. 3.3 del Estatuto de los Trabajadores ).Además, debe tenerse presente que este mecanismo no opera válidamente cuando la diferencia retributiva tenga una causa heterogénea a la de los conceptos salariales con los que se contrasta, impidiendo entonces cualquier asimilación y que cobre sentido la razón de ser del efecto neutralizador;o, lo que es igual,los conceptos salariales que se pretendan absorber y compensar deben de tener un carácter homogéneo.

Atendiendo a dicha doctrina, la absorción que pretende la empresa en el caso examinado no puede derivarse del mandato del artículo 26 del Estatuto.Por un lado,porque no existe un cuadro de retribuciones posterior al plus de penosidad que justifique la absorción,ya que el plus de referencia está contemplado en el art.13 del Convenio colectivo provincial de Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla,en tanto que la gratificación voluntaria ya se percibía por los trabajadores de forma simultánea a dicho complemento y sin relación alguna con el mismo,no existiendo, pues, incremento salarial alguno posterior al citado plus,cuyo origen es convencional.Y, por otro lado, porque la aquí denominada gratificación voluntaria absorbible es un complemento de carácter personal que perciben los trabajadores con independencia de las características del puesto de trabajo o de las condiciones que concurran o sean necesarias en el desempeño del mismo, a diferencia del plus de penosidad reclamado,que es un complemento específico del puesto de trabajo y de las circunstancias en las que se desarrolla la actividad,no tratándose,por ello,de conceptos retributivos homogénos que permitan su absorción.Lo que pretende la demandada en su recurso es,simplemente, justificar una absorción salarial de dos conceptos heterogéneos,con posterioridad a la sentencia de conflicto colectivo que reconoció el derecho al plus de penosidad.

Razones por las cuales no procede la absorción y compensación del referido complemento,lo que nos lleva a la íntegra confirmación de la sentencia de instancia,previa desestimación del recurso formulado.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por EXTRUPERFIL S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Sevilla de fecha doce de febrero de dos mil cuatro recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda sobre reclamación de cantidad formulada por Don Carlos María , Don Alonso y Don Héctor y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituído en la instancia, que,una vez firme esta sentencia, deberá ingresarse en el Tesoro Público y destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuíta o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300,51 euros en la cuenta corriente núm. 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), oficina 1006, sita en c/ Barquillo nº 49 de Madrid y mantener la consignación efectuada del importe de la condena.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.