Sentencia Social Nº 3918/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1650/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0001098 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001650 /2015 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000276 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Bartolomé

Abogado/a:JOSE CARLOS DAVILA FERNANDEZ

Recurrido/s:SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA ( SEMI )

Abogado/a:LAURA OTERO RODRIGUEZ

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a ocho de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1650/2015, formalizado por Bartolomé , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 276/2014, seguidos a instancia de Bartolomé frente a SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA (SEMI), siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Bartolomé presentó demanda contra SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA (SEMI), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de Enero de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Bartolomé , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada Sociedad Española de Montajes Industriales S. A. desde el 5 de octubre de 2010, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado para -realización de los trabajos propios de su categoría y especialidad para el contrato de mantenimiento y desarrollo en redes eléctricas (MBT) y trabajos de mejora de red asociados al plan de calidad rural, en el ámbito de Pontevedra centro', con la categoría profesional de oficial de 2ª- instalador y reparador de líneas eléctricas y salario (media mensual del último año, con inclusión de salario base, prorrata de pagas extras, horas extraordinarias, prima obra, festivos y plus transporte) de 1.751,62€ mensuales. Ha venido percibiendo el demandante una cantidad mensual en concepto de indemnización por un importe total durante la relación laboral de 2.936,22 €. SEGUNDO.- En fecha 7 de abril de 2014 la empresa demandada comunicó al demandante su despido por causas objetivas mediante la entrega de carta con el siguiente contenido: 'Por medio del presente venimos a comunicarle la decisión adoptada por la Dirección de esta empresa, en virtud de lo establecido en el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , de dar por rescindido el Contrato de Trabajo que le une con la misma, procediendo a su extinción con base a causas objetivas que nos obligan a reorganizar nuestros recursos, y adaptar nuestra plantilla a la nueva dimensión y posición en el mercado de la empresa. Las causas que motivan esta decisión y obligan a amortizar su puesto de trabajo, se concretan en el importante descenso de la producción en los últimos trimestres, lo que nos obliga a ajustar la plantilla, para adecuar la organización de los recursos empresariales para mejorar nuestra posición competitiva en el mercado. El segundo trimestre de 2012 cerró con unos datos de producción que ascendían a 548.379,92 €, mientras que el mismo período de 2013 cerró con un descenso del 4,15 %, ascendiendo la producción a 525.604,03 €. El comparativo del tercer trimestre marca un nuevo descenso del 12,07 % en la producción ese período en el año 2012 ascendió a 461.506,18 €, mientras que el tercer trimestre de 2013, cerró con una producción de 405.814,35 €. En el cuarto trimestre de 2013 la caída de producción fue del 17,74 % ejecutándose una producción de 476.331,52 € frente a los 579.053,26 € del mismo trimestre del año 2012. Finalmente, en el primer trimestre de 2014 nuevamente la producción cayó un 30,73 % teniendo una producción de 317.118,83 e respecto a la producción del primer trimestre de 2012 que ascendió a 457.801,32 6. Atendiendo a la situación económica, las previsiones para el resto del ejercicio son de continuar con la misma tendencia descendente, al no haber previsto mayor inversión en el sector eléctrico en las redes de MBT y plan rural en la provincia de Pontevedra. La empresa ha intentado evitar este cese y ha valorado la posibilidad de recolocarle y/o reciclarle profesionalmente, sin embargo, no ha sido posible, por ello, acogiéndonos a lo establecido en el artículo 52. c) del Estatuto de los Trabajadores y de acuerdo con la normativa legal al respecto, que señala el art. 53.1.b) del citado cuerpo legal , nos vemos en la obligación de prescindir de sus servicios por amortización de puesto el próximo 8 de abril de 2014, transfiriendo a la cuenta donde venía percibiendo sus salarios, la indemnización de 20 días por año de servicio, con los límites establecidos por la normativa vigente, y una vez descontadas las cantidades percibidas en concepto de indemnización en su nómina de forma mensual. Desde el inicio de su relación laboral con esta empresa el 05/10/2010, ha percibido en sus haberes mensuales en concepto de indemnización, la cantidad de ***Dos mil novecientos treinta y seis euros con veintidós céntimos de euro***2.936,22 €. El importe de la indemnización a que se hace referencia en el párrafo anterior asciende a la cantidad de ***Tres mil ochocientos tres euros con noventa y seis céntimos de euro***3.803,96 € teniendo como base su salario de 54,24 E diarios, incluida la prorrata de las pagas extras y una antigüedad en la empresa desde el 05/10/2010. Por ello la cantidad a transferir final en concepto de indemnización asciende a ***Ochocientos sesenta y siete con setenta y cuatro céntimos de euro ***867,74 Así mismo y con sujeción al contenido del art. 53 del Estatuto de los Trabajadores dispone, al no preavisarle, le abonamos igualmente a través de transferencia bancaria, la cantidad de ***Setecientos cincuenta y nueve euros con treinta y seis céntimos de euro***759,36 € en concepto de falta de preaviso no concedido (14 días). En el caso de no estar conforme con la decisión adoptada por la empresa y presente reclamación ante los Servicios de Mediación, las cantidades percibidas por los conceptos de indemnización y falta de preaviso serán descontadas de la indemnización que pudiera acordarse en el acto judicial. Mañana, 8 de abril disfrutará del período vacaciones que tiene pendiente'. TERCERO.- La entidad Unión Fenosa Distribución S. A. contrató con la demandada Sociedad Española de Montajes Industriales S. A. la realización de trabajos en la red de media y baja tensión mediante acuerdo de fecha 1 de agosto de 2010. El contrato consta aportado y se tiene por reproducido. En virtud de dicho contrato, encargó a la demandada la realización de trabajos por un volumen de 1.374.999,00 € (de agosto a diciembre de 2010), 1.946.205,00 € (2011), 2.961.000,00 € (2012), 1.859.723,60 € (2013) y 1.431.654,00 € (2014). CUARTO.- La empresa se ocupaba de transportar a sus operarios al lugar en que se efectuaban los trabajos en furgonetas de la demandada. QUINTO.- Se intentó sin efecto la conciliación obligatoria ante la SMAC.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo declarar y declaro ajustada y conforme a derecho la extinción de la relación laboral por causas objetivas del demandante D. Bartolomé , acordada por la empresa demandada SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES S. A., con efectos del 8 de abril de 2014, condenando a dicha demandada a abonar al demandante la cantidad de 3.259,54 € en concepto de complemento de la indemnización derivada de dicha extinción.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, declara ajustada a derecho la extinción de la relación laboral por causas objetivas del trabajador demandante, acordada por la empresa demandada SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA con efectos del 8 de abril de 2014, si bien condena a dicha demandada a abonar al demandante la cantidad de 3.259,54€ en concepto de complemento de la indemnización derivada de dicha extinción. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , siete motivos de recurso, destinando los tres primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y los cuatro restantes a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.-La revisión interesada tiene por objeto las siguientes modificaciones del relato fáctico de la sentencia recurrida:

*En primer lugar, se interesa que se haga constar un hecho declarado probado nuevo, a continuación del PRIMERO, que sería el PRIMERO BIS, con la siguiente redacción: 'A ese contrato de trabajo le es de aplicación el Convenio Colectivo de Siderometalúrgica de la Provincia de Pontevedra'.

Esta adición pretendida por el recurrente no se acoge por la Sala, por cuanto el Convenio Colectivo realmente es una norma jurídica, no es un hecho que haya que probar y por ello su contenido nunca puede ser ubicado en el relato fáctico, por carecer de efectos revisores, sin perjuicio de que sea examinado en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

*En el segundo de los motivos de revisión, se pretende hacer constar en el hecho declarado primero que 'El salario a efectos de indemnización media mensual es el de 2.117,57 euros y no el fijado de 1.751,62'. Tampoco acogemos esta adición, por cuanto la parte recurrente con el cálculo del salario que hace, incluye conceptos retributivos, como las dietas, que claramente no tienen carácter salarial. Asimismo pretende que se compute el plus de transporte durante los meses en que el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal, lo que no resulta acogible dado el carácter salarial que correctamente se le otorgó por la sentencia recurrida, y en cuanto al importe de las horas extras, las mismas ya se incluyeron para el cálculo de la indemnización, por tanto no podemos acoger el salario regulador del despido propuesto por la parte recurrente, siendo correcto el calculado por la sentencia de instancia, al que, rectificando el criterio de la empresa, le adicionó el importe percibido mensualmente en concepto de indemnización, si bien las consecuencias del error cometido por la empresa no pueden calificarse de excusables, tal como luego se razonará.

*Finalmente, en el tercero de los motivos de revisión, se interesa que haga constar lo siguiente en el hecho declarado probado Primero: 'Durante todo el contrato el actor realizó horas extras, así como se seguían haciendo en la empresa a la finalización del mismo'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial (STS de 28- 5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que lo que se pretende adicionar al hecho probado primero, resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, teniendo en cuenta que la Magistrada de instancia al calcular el salario del trabajador ya incluyó las horas extras, afirmando expresamente en el tercer párrafo del Fundamento de Derecho Primero que '...a este importe hade añadirse lo abonado en concepto de horas extras...', por lo que la modificación resulta totalmente irrelevante.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS , la parte recurrente articula cuatro motivos de censura jurídica, en el primero de ellos denuncia la infracción, por la errónea interpretación de lo dispuesto en el art. 15. 1 y punto 3 del Estatuto de los Trabajadores , y el R.D. 2720/1998 que regula el contrato para obra o servicio determinado, señalando que la contratación del actor, de inicio, aparece como fraudulenta, pues la actividad realizada como Oficial de 2ª instalador y reparador de líneas eléctricas (Hecho probado primero), son las funciones que constituyen la actividad normal y habitual de la Empresa, careciendo de autonomía y sustantividad.

Esta cuestión e fraude en la contratación, por no reunir el contrato de obra suscrito causa de temporalidad, sino que se trataba de una actividad permanente de la empresa, se alega por primer vez en esa vía de Suplicación, sin que haya sido objeto de debate en la instancia, tratándose claramente de una cuestión nueva ajena al proceso, siendo doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. STS de 26-9-2001 (RJ 2002/323).-

En efecto, la empresa frente a la que se alega la contratación fraudulenta, tiene derecho a defenderse de esta reclamación, pues del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, y de la propia demanda, se desprende que únicamente se alegó que el contrato de trabajo era fraudulento, porque el demandante trabajaba en un ámbito más amplio que el del centro de la ciudad de Pontevedra -cuestión resuelta por la sentencia-, pero nunca se alegó que el contrato de trabajo estuviera viciado por falta de temporalidad, razón por la cual rechazamos este motivo de recurso.

CUARTO.-En el segundo de los motivos de censura jurídica, se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 26 del estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 53 y 56 ET en cuanto al 'salario' que se debe tener en cuenta para el cómputo de la indemnización, que incluirá todas las cantidades que se perciban, excepto las extrasalariales, señalando que el presente caso deben ser computables las horas extras, el plus de transporte, la indemnización no justificada por contrato eventual del art. 12 Convenio Colectivo , que solo tendría valor y aplicación como compensación de eventualidad (Art. 12 convenio), y siempre que el contrato sea eventual, no que la empresa entienda que es eventual; y las dietas no justificadas; añadiendo que lo fundamental es la regularidad de la percepción salarial, siendo irrelevante la calificación dada por las partes y la denominación que se le dé; es decir, es irrelevante que se le denominé 'pus transporte', o 'dietas', o 'indemnización', si no están justificados dichos conceptos. Y concluye señalando que la no fijación del salario correcto implica la improcedencia del despido, al calcularse la indemnización de forma minorada e injustificada.

La cuestión objeto del presente motivo de recurso, no es otra que determinar, cuales han de ser los conceptos retributivos que han de incluirse para regular el despido del trabajador a efectos de cálculo de la indemnización por despido, a que se refiere el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Con independencia de que el actor esté o no de acuerdo con el importe cuantitativo de cada concepto, lo cierto y verdad es que la sentencia recurrida, salvo las dietas, ya incluyó para el cálculo de la indemnización todos los demás conceptos retributivos reclamados por la parte recurrente. En efecto, de la lectura del Fundamento de Derecho Primero se desprende que incluyó:

a) las horas extras, señalando que a tenor del importe consignado en las nóminas, éstas eran habituales y regulares mes a mes, y que como se venían abonando 70€, dado que los últimos meses estuvo de baja laboral, muy correctamente sumó lo percibido en el último año, ascendiendo a 540 euros, y dividido entre 12, resultan 45 euros/mes, que fueron incluidos como salario;

b) el plus de transporte, con el mismo argumento anterior, computa un promedio del último año de 56,94€/mes, y lo tiene en cuenta para el cálculo de la indemnización;

c) la indemnización no justificada por contrato eventual del art. 12 Convenio Colectivo , también la valoró la Magistrada de instancia, y condenó a la empresa a su abono, si bien la Sala considera que las consecuencias de esta omisión empresarial han de tener otra consecuencia jurídica distinta a la apreciada por la juzgadora, al tratarse de un error inexcusable, como luego se razonará; y,

d) las dietas (único concepto de los reclamados que la sentencia recurrida no incluyó para el cálculo del salario regulador del despido). Y en este caso la Magistrada de instancia acierta en su no inclusión, por cuanto, para su determinación como salario o no, hay que acudir a lo dispuesto en el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , en donde se establece que no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral; de dicho precepto se desprende que la dieta es una retribución de carácter irregular que se devenga cuando por orden de la empresa el trabajador tenga que desplazarse a población o lugar distinto de aquel en que habitualmente presta sus servicios o donde radica el centro de trabajo, para efectuar tareas o realizar funciones que le son propias, y como consecuencia de ello el trabajador no pueda realizar sus comidas, ni pernoctar en su domicilio o residencia ordinaria diariamente, viniendo a compensar los mayores gastos ocasionados al operario por el hecho de tener que efectuar sus comidas y pernoctar fuera de su domicilio.

Pues bien, en el supuesto de autos se ha acreditado por la empresa a medio de prueba documental, partes de trabajo, que las dietas se abonaban de conformidad con lo previsto en el art. 51 del convenio colectivo, que regula el pago de medias dietas y dietas completas cuando el trabajador deba efectuar viajes o desplazamientos que le impidan realizar comidas o pernoctaciones en su domicilio habitual, y a la vista de los partes de trabajo la percepción de las mismas se halla debidamente justificada en función de los trabajos realizados fuera de la red urbana de Pontevedra, por lo que estamos ante una percepción de naturaleza extrasalarial, no pudiendo computarse a los efectos del cálculo de la indemnización por despido.

Por lo tanto, el motivo lo acogemos en parte, en relación con la denuncia que se hace del artículo 12 del convenio Colectivo de aplicación, referido a la indemnización que debió ser incluida para el cálculo de la indemnización, como se expondrá en el último motivo de censura jurídica.

QUINTO.-En el siguiente motivo de censura jurídica se denuncia la aplicación indebida del art. 53.1. a ) y b ) y 53.4. c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 14 del Convenio Colectivo del Metal de la Provincia de Pontevedra (BOP. 10 enero 2014), y art. 12 del mismo Convenio, alegando, en síntesis, que la carta no contiene los datos suficientes para ser conocidos de adverso, puesto que en la carta de despido, se hace mención a unos datos, en teoría generales de la empresa (que son los que deben constar en los despidos económicos objetivos), y en la sentencia resulta que los datos que se dicen en la carta corresponden al contrato con Unión Fenosa Distribución S.A., lo que, en ningún caso se hizo constar en la carta de despido ni aparece en la documentación aportada por la demandada.

Como venimos anunciando, el cese del actor va a ser declarado improcedente por un error inexcusable de la empresa en la puesta a disposición de la indemnización, por lo que lo alegado en este motivo carece de trascendencia a los efectos prácticos del resultado del litigo. En cualquier caso, consideramos que la carta de extinción cumple todos los requisitos formales de la comunicación individual y la suficiencia de la misma, pues como establecen las sentencias del Tribunal Supremo de 18-1-2000 (RJ 2000, 1059 ) y 21-5-2008 (RJ 2008, 4336) 'el artículo 55 del ET -que se denuncia como infringido- establece que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos». Esta exigencia ha sido interpretada por el Tribunal Supremo en el sentido que recoge la sentencia de 3-10-1988 (RJ 1988, 7507), según la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala - sentencias de 17 de diciembre de 1985 ( RJ 1985, 6136), 11 de marzo de 1986 ( RJ 1986, 1298), 20 de octubre de 1987 ( RJ 1987, 7088), 19 de enero (RJ 1988 , 14 ) y 8 de febrero 1988 (RJ 1988, 593) y cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador». Esta doctrina se reitera por las sentencias de 22 de octubre de 1990 ( RJ 1990, 7707), 13 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9780)'.

Concretamente, en relación al despido objetivo, como quiera que la causa que legitima la decisión empresarial puede resultar absolutamente desconocida para el trabajador, los Tribunales vienen exigiendo mayores requisitos en cuanto a su concreción, a fin de que éste pueda organizar su defensa y pueda ejercer con garantías su derecho a reclamar contra la misma, exigiendo así que la carta contenga los elementos suficientes, con especificación de los hechos que conforman la causa extintiva. No basta, por lo tanto, que la carta indique el tipo genérico de causa de despido o la causa remota que genera dificultades o situaciones negativas de la empresa, sino que es necesario que se indiquen las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 51 y 52 c) ET .

En este sentido se pronuncia la sentencia del TS de fecha 30-3-2010 (RJ 2010, 2482) (Rec. 1068/2009 ), al indicar que: 'El significado de la palabra 'causa' en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio en los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51ET , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51ET [al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el art. 52 c) ET sobre el despido objetivo] las 'causas motivadoras' ( art. 51.3 ET , art. 51.4ETart. 51.12ET ) que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota. Así lo entendió tradicionalmente la jurisprudencia sobre causas de despido disciplinario [ STS 3-11-1982 (RJ 1982, 6483) ; STS 10-3-1987 (RJ 1987, 1371) , (Rec. 1100/1986 )], y así lo ha entendido en general la doctrina científica en lo que concierne al despido objetivo por necesidades de la empresa'.

En el caso que nos ocupa no se advierten defectos formales en la comunicación del despido. En la carta no sólo se especifican de manera pormenorizada las distintas causas determinantes de la medida de extinción adoptada por la empresa, sino que contiene una remisión expresa a las causas económicas, detallando por trimestres los descensos habidos en los resultados, efectuando una comparativa entre el año 2013 y el año 2012. Es decir, que la comunicación de extinción recoge de forma extensa y pormenorizada las causas habilitantes para la decisión extintiva. En suma, resulta claro que la comunicación del despido recoge la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, por lo que rechazamos este motivo de recurso.

SEXTO.-Finalmente, en el último de los motivos del recurso, se denuncia la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 23 enero 2013 (Rec. 1119/2012 ). Argumenta la parte recurrente, en esencia, que cuando el despido sea declarado Improcedente el empresario deberá optar entre readmitir o indemnizar, si readmite con el pago de los salarios de tramitación, y si indemniza, con el pago de la indemnización legal de 45/33 días por año. En el caso de optar por la indemnización con el abono de los intereses que correspondan desde la fecha del despido hasta el pago de la misma, tal y como ha resuelto el tribunal Supremo en Sentencia de 23 enero 2013 (Rec. 1119/2012 ), por aplicación del art. 1108 Código Civil (interés legal del dinero), y concluye que le corresponde una indemnización de 45/33 días de salario por año de trabajo, más el interés legal del dinero desde la fecha del despido, o en su caso la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir, sin efectuar cálculo alguno de las cuantías que le corresponderían.

Acogemos parcialmente este motivo de censura jurídica (salvo en lo relativo a los intereses), y procede la declaración de improcedencia del cese del actor, dado que la indemnización puesta a disposición del trabajador por importe de 867,74€ era muy inferior a la que le correspondía al demandante, tal como luego se determinará. En efecto, es un hecho incontrovertido que la empresa mensualmente vino abonando al actor en concepto de indemnización una cuantía variable, y que oscilaba entre los 80 y los 90 euros mensuales, tal como resulta de los recibos oficiales de salario, cuantía sobre la que no se plantea controversia, pues los importes mensuales durante la relación laboral ascienden a 2.936, 22€, cantidad que no ha sido impugnada por el trabajador. Y también es un hecho conforme, que la empresa calculó la indemnización que le correspondía percibir al trabador, y de la misma dedujo la referida cuantía de 2.936, 22€, de lo que se infiere que la cuantía indemnizatoria total fijada por la empresa fue de 3.803,96€.

Sobre lo incorrecto de la deducción efectuada por la empresa, ya se pronuncia la sentencia recurrida, declarando que el importe indemnizatorio abonado al demandante mes a mes no deriva de la improcedencia del despido sino de la extinción por causas objetivas, y que en la fecha de la extinción se había producido la conversión del contrato del actor en indefinido, posibilidad de conversión del contrato temporal en indefinido prevista en el art. 12 del convenio colectivo del sector, cuya redacción es la siguiente: 'Las empresas acogidas a este Convenio abonarán mensualmente a los trabajadores/as con contratos no indefinidos, por el concepto de indemnización, una compensación de eventualidad equivalente al importe de 20 días por año trabajado. Dicho importe mensual figura en el Anexo 1 de este Convenio. En caso de conversión de un contrato eventual en indefinido, siempre que se respete la antigüedad del trabajador, la empresa se resarcirá del importe pagado por este concepto de común acuerdo con el trabajador....'.

El texto literal del art. 12 del Convenio que se deja expuesto, constituye el punto de arranque de la operación interpretativa que debe hacerse. Y ante los términos claros, precisos y contundentes expresados en el texto de la norma convencional, no puede aceptarse la postura adoptada por la empresa, de resarcirse del importe ya pagado en concepto de 'indemnización', pues según dicho art. 12 del convenio se requería el acuerdo con el trabajador, acuerdo que no existió en el caso de autos, ni tan siquiera consta acreditado dato alguno de que se hubiera intentado el mismo, siendo claro que no procedía el descuento de la citada cantidad. De esta forma, si promediamos los 2.936,22 euros entre los 42 meses que duró la relación laboral del actor con la empresa, resulta una cuantía de 69.91€, que sumada al salario fijado por la sentencia recurrida, con inclusión correcta de todos los conceptos retributivos por importe de 1.751,62€, resulta un salario mensual de 1.821,53€, equivalente a un salario diario de 60,71€, y teniendo en cuenta una antigüedad de 5 de octubre de 2010, y la fecha de la extinción del contrato producida el 7 de abril de 2014, resulta que la empresa tenía que haber puesto a disposición del trabajador una indemnización de 4.249,70 €, frente a la suma de 867,74€ que le fue entregada al actor, por lo que el error es claramente inexcusable.

Sobre esta concreta cuestión, debemos señalar que la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (sentencia de 11 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6573) , rec. 2858/2005 ) nos dice, al respecto del concepto de 'error excusable' contenido en el artículo 122.3 de la LPL , que en concreta interpretación del art. 53.1.b) del ET , ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( sentencia de la Sala Cuarta de 26 de julio de 2005, 760/04 (RJ 2005, 7046), relativa al art. 53.1.b del Estatuto de los Trabajadores ).

Añade también la doctrina jurisprudencial, que se ha de indicar en su delimitación negativa que el «error excusable» de que trata el artículo 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al artículo 1266 del CC , puesto que si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la Ley, por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil, y sobre todo estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de «inexcusabilidad», respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. (en igual sentido STSJ de Castilla-León de 7 de noviembre de 2013)

Pues bien, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6573) (RCUD 2858/2005 ), el error en la cantidad puesta a disposición por un defectuoso cómputo de la antigüedad, cuando la cuantía no es meramente marginal y el cómputo de la antigüedad no ofrece duda razonable, no puede entenderse como error excusable. Es decir, no basta con que se esgrima algún argumento jurídico para justificar el diferente cómputo de la antigüedad, sino que es necesario también que ese argumento sea razonable en función de las normas vigentes y de la jurisprudencia consolidada...'.

Dicho esto, en el caso que nos ocupa, la diferencia indemnizatoria entre la cantidad puesta a disposición del actor (867,74 €) y la que le correspondía (4.249,70€), representa una diferencia de 3.562€, equivalente a más de un 83 %, que debe calificarse como relevante, error inexcusable y suficientemente trascendente para que proceda la calificación del cese del actor como improcedente.

SEPTIMO.-Declarada la improcedencia del cese del actor, corresponde ahora fijar la indemnización correspondiente, para ello hay que aplicar la Disposición Transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que prevé un régimen escalonado y gradual de aplicación del nuevo modelo de determinación de la indemnización. A).- En primer lugar, en todos los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012 (fecha de entrada en vigor del previo Real Decreto-ley 3/2012, de 10 febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral) rigen la indemnización por la cuantía treinta y tres días por año de antigüedad, con un máximo de veinticuatro mensualidades. B).- se incluye el mantenimiento parcial de los derechos a aquella mayor indemnización de 45 días por años para los trabajadores con contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012.

Teniendo en cuenta esta regulación, el trabajador demandante desde el 5 de octubre de 2010, hasta el 12 de febrero de 2012, acumula una antigüedad de 1 año, cuatro meses y 7 días, lo que equivale a 1 año y cinco meses -la fracción de mes equivale a mes completo según tiene declarado la doctrina jurisprudencial-, a razón de 45 días de salario por años de prestación de servicios, le corresponde 63,75 días por este periodo, a razón de 60,71€/día, resulta una indemnización de 3.870,26 euros. Y desde el 12 de febrero de 2012, a la fecha de efectos de extinción de la relación laboral, 8 de abril e 2014, acumula una antigüedad de 2 años, 1 mes y 26 días, lo que equivale a 2 años y dos meses; correspondiéndole 71,5 días de indemnización, a razón de 60,71€/día, resulta una suma de 4.340,76€. De la suma de ambos tramos 3.870,26€+4.340,76€, resulta un importe total en concepto de indemnización de 8.211,02€, para el caso de que la empresa opte por la indemnización.

Si la empresa optase por la readmisión del actor, éste deberá reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123.3 de la LRJS , y el trabajador tendrá derecho al abono de los salarios de tramitación desde la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la fecha de readmisión, a razón de 60,71€/día ( art. 56.1 del ET ).

No procede el abono de los intereses reclamados, pues las consecuencias legales del despido son las previstas en el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores . La Sentencia que se cita del TS de 21-1-2013 , se refiere a un proceso de reclamación de cantidades, y no a un caso de despido como el presente.

En consecuencia, procede acoger parcialmente el recurso del actor en los términos señalados, y condenar a la empresa demandada SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA en los términos que se dejan expuestos. Y en función de todo ello,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Bartolomé , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº U NO de Pontevedra, con fecha 21 de enero de 2015 , en los presentes autos sobre extinción de contrato por causas objetivas, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, con estimación parcial de la demanda interpuesta por el referido actor declaramos la improcedencia de dicha extinción. En consecuencia, condenamos a la empresa demandada SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES S.A. a que en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia OPTE: entre readmitir al mencionado trabajador en las mismas condiciones que regían antes de su despido, o bien a abonarle en concepto de indemnización, la suma de OCHO MIL DOSCIENTOS ONCE EUROS, CON DOS CENTIMOS (8.211,02€), con abono, tan solo en el caso de que se opte por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta resolución, y a razón de 60,71 euros/día, absolviendo a dicha mercantil recurrida del abono de los intereses reclamados.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.