Sentencia Social Nº 392/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 187/2006 de 02 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00392/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ JOVELLANOS 11-BAJO)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100205, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000187 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Margarita

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000175

/2005

SENTENCIA Nº: 392/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a dos de Febrero de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000187 /2006, formalizado por el Letrado ANA TUÑON TORREALDEA, en nombre y representación de Margarita , contra la sentencia de fecha veintidós de noviembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000175 /2005, seguidos a instancia de Margarita frente a INSS, parte demandada representada por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintidós de noviembre de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La actora, nacida el 5 de Marzo de 1957 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General con el núm. NUM000 siendo su profesión habitual la de cartera.

2º.- Inició situación de incapacidad temporal; habiendo sido formulada propuesta de afección a invalidez permanente, fue rechazada la misma, agotándose la vía previa al confirmarse el inicial pronunciamiento.

3º.- Presenta la demandante el siguiente cuadro clínico: Cervicobraquialgia dcha. RM (2002): pequeña h. discal C2-C3, H. discal C5-C6, protrusiones discales L4-L5 y L6-L7, todas ellas sin compromiso neurológico. EMG (2005) normal. Omalgia dcha. Dx ECO (en 04): tendinopatía calcificante del supraespinoso. TX nov-04: calcificación en la zona del manguito.

4º.- Fue reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 17 de Diciembre de 2004.

5º.- La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 619,22 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora interpone recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Gijón, de fecha 22 de noviembre de 2005 , que estimando la petición subsidiaria articulada en la demanda por ella formulada frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la declaró afectada de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, desestimando la pretensión principal de ser declarada afectada de Incapacidad Permanente Absoluta. Dicho recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo procesal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por la vía de la revisión fáctica, interesa la recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada, relativo a su situación patológica actual, pretendiendo su sustitución por otro contenido en la forma expresada en el escrito de formalización del recurso.

La revisión pretendida para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia.

En el caso de autos, la demandante y recurrente basa su petición revisora en los informes médicos obrantes a los folios 57, 58 y 69 de los autos, los cuales además de carecer de valor probatorio concluyente a los fines pretendidos, es lo cierto que no ponen de manifiesto la comisión de error por el Juzgador de instancia, por lo que tal pretensión revisora no puede tener acogida, ya que los hechos que han sido declarados probados se infieren, por el Magistrado de instancia, de la prueba realizada en el acto de juicio oral, y es en esa actividad probatoria en la que se apoyan los fundamentos fácticos de la sentencia, sin que proceda nueva adición a los mismos, dado que solamente son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, lo que no sucede con los documentos en que se apoya tal petición, que han sido valorado conjuntamente con el resto de la prueba, y de los que no resulta de una manera directa evidente la comisión de error alguno por el juzgadora de instancia, que en uso de las facultades que tiene atribuidas ha preferido el informe médico de síntesis suscrito por el Facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades, en el que se recoge tanto los resultados de la exploración realizada por el facultativo evaluador como el historial médico aportado al expediente administrativo. Y es que frente al imparcial y objetivo criterio del Magistrado de lo social, no puede prevalecer el subjetivo y parcial de la parte, todo lo cual determina la desestimación del motivo.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, con amparo legal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la actora, la infracción por no aplicación del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y subsidiariamente, dice, del artículo 137.4 , si bien esta última cita ha de considerarse como no puesta, toda vez que la sentencia recurrida declaró a la actora afectada de incapacidad permanente total.

Según el artículo 137.5 de la LGSS , se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que "el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc."

Pues bien, partiendo del inalterado relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, no se produce en el caso de autos la infracción normativa denunciada. La demandante, nacida en el mes de marzo de 1957 y con la profesión de Cartera, presenta la situación patológica descrita en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, en el que por el juez de instancia se recoge el informe médico de síntesis, y en el que consta que la actora padece cervicobraquialgia derecha, una pequeña hernia discal C2-C3, una hernia discal C5-C6, protusiones discales C4-C5 y C6-C7, todas ellas sin compromiso neurológico, con EMG normal, y omalgia derecha con diagnostico por ECO de tendinopatía calcificante del supraespinoso y por Rx de calcificación en la zona del manguito. Y teniendo en cuenta la totalidad de dichas dolencias cabe entender que tal cuadro clínico, en realidad no tiene la entidad y la repercusión funcional suficiente para entender que inhabilite a la demandante por completo para la realización de todo tipo de trabajo, toda vez que presenta una dinámica cervical completa, resultando ser que la patología que presenta en el hombro derecho, con limitación dolorosa de su movilidad, si bien resulta incompatible con el ejercicio de las tareas propias de su profesión habitual de cartera, no le produce limitación para otros trabajos que no precisen de la realización de esfuerzos y cometidos intensos con su brazo derecho, los cuales puede desempeñar con disciplina, regularidad, eficacia y rendimiento.

Por lo tanto, cabe entender que el cuadro clínico que presenta la actora recurrente no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , al no concurrir en ella los requisitos establecidos legalmente para la incapacidad permanente absoluta, y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Margarita contra la sentencia de fecha veintidós de noviembre de dos mil cinco dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente absoluta y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.