Sentencia Social Nº 392/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1797/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00392/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102345, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001797 /2008

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Virgilio

Recurrido/s: COSTANOR SXXI S.L., FOGASA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000349 /2008

SENTENCIA Nº: 392/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a seis de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001797/2008, formalizado por el Letrado ESPERANZA LLOPART BAENA, en nombre y representación de Virgilio , contra la sentencia de fecha trece de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000349/2008, seguidos a instancia de Virgilio frente a COSTANOR SXXI S.L., FOGASA, parte demandada representada por el letrado MANUEL FERNANDEZ ALVAREZ, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha trece de junio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) El demandante, D. Virgilio , mayor de edad, con DNI número NUM000 , nacido el 1 de diciembre de 1975, prestó servicios por cuenta de la empresa "COSTANOR SXXI, S. L.", a tiempo completo, desde el 10 de abril de 2007, con la categoría profesional de oficial de segunda ferrallista y salario mensual de 2.914,26 euros. La relación se sujetaba a las disposiciones del III Convenio Colectivo de la Ferralla.

2) El contrato suscrito por el demandante con la empresa demandada el 10 de abril de 2007 comenzaba su vigencia el mismo día y su duración se fijó hasta "FIN TRABAJOS ESPECIALID", consignándose en el mismo que la duración determinada se celebraba para la realización de la obra o servicio "PUERTO DE GIJÓN" y que el trabajador desempeñaría el puesto de trabajo "PROPIOS DE SU ESPECIALIDAD" que era la de ferrallista.

3) El 28 de febrero de 2008 el trabajador demandante recibió la siguiente comunicación:

Muy Sr. nuestro (mío):

El próximo día 14 de marzo de 2008, finaliza el Contrato de Trabajo suscrito con Ud. y cuyos datos se reseñan al pie. En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación de personal, se le comunica que con esa fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con la Empresa, causando baja en la misma.

Lo que se comunica a los efectos oportunos.

4) El 19 de septiembre de 2006 UTE DIQUE TORRES - Unión Temporal de Empresas compuesta por "DRAGADOS, S. A.", "FCC CONSTRUCCIÓN S. A.", "SOCIEDAD ANÓNIMA TRABAJOS Y OBRAS, CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S. A." y "ALVARGONZÁLEZ CONTRATAS S. A." - suscribió un contrato con "COSTANOR S.XXI, S. L" atinente a la adjudicación de la ELABORACIÓN Y COLOCACIÓN DE LA FERRALLA DE LOS CAJONES.

5) La subcontrata encomendada a "COSTANOR SXXI, S. L." consistió en la elaboración de cajones de hormigón de dos tipos, grandes y pequeños. De los primeros se elaboraron 36, culminando los trabajos relativos a los mismos el 15 de marzo de 2008, tras lo cual se emplearon 25 días para transformar el cajonero - plataforma flotante donde se realizaba cada uno de los cajones - y adaptarlo al modo de producción para realizar los cajones pequeños. Los cajones pequeños se realizan de dos en dos - en lugar de unitariamente - reduciéndose en tres las calles donde se vierte el hormigón, por lo que son necesarios menos trabajadores para la confección de los cajones pequeños.

6) Entre el 5 de marzo de 2008 y el 14 del mismo mes fueron cesados 30 trabajadores ferrallistas, con motivo del cambio en la operativa de producción.

7) El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores.

8) El 3 de abril de 2008 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón, concluyendo el mismo "intentado sin efecto".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de despido del actor, interpone recurso su representación letrada articulando al efecto dos motivos dedicados al examen del derecho aplicado en la sentencia y un tercer motivo que tiene por objeto la revisión de los hechos probados.

Razones de método aconsejan analizar primeramente este último motivo puesto que la impugnación de la sentencia debe resolverse partiendo de los hechos probados que resulten del recurso.

Al amparo del art. 191 b ) LPL postula el recurrente que se modifique el ordinal tercero para añadir allí que la causa del cese fue el fin de obra, pretensión que deviene innecesaria por cuanto el dato en cuestión no es controvertido por las partes y consta con valor de hecho probado en los fundamentos de derecho de la sentencia.

Con el mismo amparo procesal solicita el recurso que en el apartado quinto donde figuran las características de la obra objeto del contrato, se concreten las medidas de los cajones de hormigón a colocar por los ferrallistas como el actor, censura fáctica que no procede acoger por cuanto no cita el documento o pericia en que apoya su petición, que en todo caso se estima irrelevante puesto que lo importante son las dos fases de la obra y ambas están suficientemente descritas en el apartado de referencia y la misma suerte desestimatoria ha de seguir la pretendida revisión del ordinal sexto para que se añada allí que tras finalizar la primera fase se emplearon 25 días para transformar el cajonero de producción para realizar los cajones pequeños e iniciar la segunda fase y que la finalización de las obras del puerto de Gijón están previstas para el mes de octubre de 2008 por lo que en la fecha de comunicación del cese del actor no habían finalizado y ello porque al igual que el anterior no cita la prueba documental concreta en que se basa puesto que hace una invocación general para los tres motivos, de documentos tales como la contestación a la demanda, el contrato mercantil y la carta de cese así como de las testificales practicadas que como es sabido es inhábil a efectos revisorios, de ahí que en definitiva deban mantenerse en sus propios términos los hechos probados de la sentencia de instancia.

SEGUNDO- Por el cauce procesal del art. 191 c) LPL se denuncia en primer lugar la infracción de los arts. 15-1 a ), 15-3 y 56 ET así como del art. 2 del RD 2729/1998 alegando en síntesis que el requisito formal que exige aquel precepto referido a la consignación de la causa propia del contrato no se cumple aquí puesto que la empresa conocía la existencia de las fases de la obra y el actor fue cesado en la primera fase restando pendientes otras dos fases las cuales prosiguieron y estima que debió concretarse que el contrato era para la ejecución de la primera fase consistente en la realización de treinta y cinco cajones y al no hacerlo así sostiene que se esta dejando indeterminado el objeto del contrato que puede ser resuelto por la empresa en el momento que considere oportuno y añade que la empresa al contestar a la demanda ha señalado que para realizar la segunda fase volvió a contratar a los mismos trabajadores, si bien en numero inferior dada la disminución de la obra que de quedaba pendiente de realizar.

De otro lado denuncia la vulneración del art.105 LPL alegando al efecto que la carta de cese ponía que el motivo era la finalización de la obra cuando en realidad el motivo fue la disminución de los trabajados de su especialidad, que no constaba en la carta sin que pueda la demandada señalar en la comunicación un motivo de despido y en el juicio traer a debate otro distinto y nuevo no invocado en la carta.

Al respecto hay que decir que la jurisprudencia del TS en su sentencia de 19-3-02 declara: "....para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece regulado en los artículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, son los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho y, ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad, ya que ésta no se supone nunca. Antes al contrario, los artículos arts. 8.2 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión del apartado 2 a) del Real Decreto citado que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cuál es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. El válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta, y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio (sentencia de 21 de septiembre de 1999 )".

Pues bien en el caso que nos ocupa tal como consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, en el contrato de referencia la obra o servicio se denomina "puerto de Gijón", y se añade que el demandante prestaría servicios propios de su especialidad que era la de ferrallista y que su duración se extendería hasta el fin de los trabajos de su especialidad, y siendo ello así es visto que especificar que la obra es en el puerto de Gijón supone introducir un elemento de distorsión en la contratación, pues ello no es ninguna obra específica, sino un lugar lo que no puede suponer una configuración a los efectos de lo que exige la doctrina indicada del TS y la consecuencia no es otra que la sujeción a normas de derecho necesario de la contratación temporal, y por tanto la imposibilidad de renunciar y desconocer derechos de carácter necesarios de los previstos en el art. 3,5 ET , por lo que las partes pueden pactar aquellos que estimen conveniente, siempre que no desborden los límites del derecho que es lo que ha acontecido mediante la contratación indicada y la conclusión que se obtiene de dicha cláusula irregular no es otra que la imposibilidad de vincular la relación mantenida entre las partes con la finalización de la primera fase de la contrata de la demandada Costanor SXXI con la UTE Dique Torres a la que no se hace referencia alguna en el contrato del actor y mucho menos a sus distintas fases, luego el contrato ya previamente era fraudulento y la cláusula de temporalidad debe tenerse por no puesta, de acuerdo al art. 9 ET , y la imposibilidad de renuncia de derechos que se reconoce para todo trabajador que adquiere la condición de indefinido debiendo añadirse, de otro lado, que no basta consignar que la obra consiste en trabajos de ferrallista pues con ello se informa de la actividad empresarial a la cual va a ser destinado el trabajador pero no de la obra específica en la que esa actividad, y la prestación de servicios del actor, se inserta por lo que su identificación exige unas precisiones ausentes en la contratación del actor.

El cese del demandante no tiene, por tanto, amparo en la causa alegada por la empresa y constituye un despido improcedente que produce los efectos previstos en el art. 56.1 del Estatuto de Trabajadores . Procede, pues, la estimación del recurso de suplicación sin necesidad de analizar el otro motivo de recurso referido a que en que en la fecha del cese del actor no había finalizado la obra o servicio

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Virgilio frente a la sentencia dictada el 13 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Gijón en el proceso sustanciado a instancia de aquél contra la empresa COSTANOR SXXI S.L, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada y con estimación de la demanda, declaramos improcedente el despido de que el demandante fue objeto el día 14 de marzo de 2008. Como consecuencia, condenamos a la empresa demandada a que, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia readmita al trabajador o le indemnice con la suma de cuatro mil siete euros (4.007 ) s.e.u.o, así como, a que, en cualquier caso le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , se impone a la empresa la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.