Sentencia Social Nº 392/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 273/2014 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000392/2014

En Santander, a 28 de mayo de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Primitivo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Primitivo , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, sobre incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3 de febrero de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor D. Primitivo , nacido el NUM000 de 1985, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de camarero.

2º.- El demandante sufrió un accidente circulación el día 16 de abril de 2011. El actor presenta el cuadro clínico descrito por el EVI en su informe obrante a los folios 66 y 67 de las actuaciones, cuyo contenido se tiene por reproducido íntegramente.

3º.- Iniciadas las actuaciones administrativas, en fecha 19 de diciembre de 2012 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen de la E.V.I., declarando al actor no afecto a invalidez permanente en ninguno de sus grados.

4º.- Interpuesta reclamación previa por el trabajador la misma fue desestimada.

5º.-La base reguladora a efectos de la invalidez permanente total asciende a 659'02 euros, con efectos al cese en la actividad.

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Primitivo , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y MUTUA FRATERNIDADA MUPRESPA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a éstos de las pretensiones contra ellas deducidas.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Primitivo formuló demanda reclamando el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de camarero derivado de accidente laboral.

La sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander, de fecha 3 de febrero de 2014 , desestima la demanda, y frente a la misma se interpone por la representación legal del actor recurso de suplicación, a través de un único motivo y con correcto encaje procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se solicita el examen de la supuesta infracción de normas sustantivas. Habiendo sido objeto de impugnación

SEGUNDO.- Denuncia el letrado de la parte recurrente, la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, por considerar que el estado de salud de su patrocinado le hace acreedor a una incapacidad permanente total, al no estar capacitado para desarrollar las tareas fundamentales de la profesión de camarero.

La incapacidad permanente total viene definida por el invocado art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.

Para el examen de la cuestión planteada, hay que valorar si la profesión habitual desempeñada por el actor: camarero, se ve afectada en su desempeño por las dolencias reconocidas.

Consta probado, a tenor del EVI acogido en la instancia, que el actor sufrió como consecuencia de un accidente de circulación acontecido en el mes de abril de 2011, la fractura de estiloides radial izquierda, así como una luxación acromio-clavicular izquierda en grado II. De la luxación de hombro izquierdo (clavícula) fue intervenido quirúrgicamente, presentando como secuelas, cicatriz queloidea, atrofia de musculatura deltoidea, siendo el balance de dicha articulación el siguiente: abducción 90º, antepulsión 90º, no hace rotación externa y hace rotación interna a nalga, no siendo superior la limitación de movilidad al 50% del arco; y en la muñeca recibió tratamiento ortopédico, con buena evolución, presentando en la actualidad movilidad completa e indolora. Siendo el grado funcional de la extremidad superior izquierda 1-2.

Respecto del hombro derecho, esta Sala ha reiterado en numerosas sentencia (por todas baste citar la STSJ de Cantabria de 17 de abril de 2007 [rec. 268/07 ]) que se requiere una limitación superior al 50 % para el reconocimiento siquiera de la incapacidad parcial. Lo mismo cabe afirmar respecto del hombro izquierdo cuando el porcentaje de limitación es el mismo y se precisa la utilización de la extremidad superior izquierda.

Pues bien la profesión habitual del demandante, como ya dijimos, es la de camarero cuyas funciones son por todos conocidas, sirviendo comidas y bebidas, para lo cual debe portar bandejas. Como consecuencia del accidente de trabajo por él sufrido, padece una limitación global de la movilidad del miembro superior izquierdo inferior al 50%, con imposibilidad de rotación externa, no estando objetivado un déficit de fuerza relevante, siendo además la extremidad no rectora. Han de ponerse en relación tales secuelas en el hombro izquierdo -miembro superior no dominante- con el trabajo habitual del demandante. Y poniendo unas y otras en relación, cabe estimar que la perdida de movilidad en menos de un 50% que presenta el actor en el hombro izquierdo, conservando toda la movilidad de la muñeca y no presentando alteraciones de la sensibilidad, no le viene a impedir la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de camarero, en los términos del número 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por todo ello, debemos desestimar íntegramente el recurso planteado y confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Primitivo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander (Proc. 145/2013), con fecha 3 de febrero de 2014 , en virtud de demanda formulada por el mismo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Fraternidad MUPRESPA, sobre incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.