Sentencia Social Nº 392/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 765/2015 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

Rec. 765/2015 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0015325

Procedimiento Recurso de Suplicación 765/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Seguridad social 379/2014

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 392

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a seis de junio de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 765/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARINO PERELA ROBLEDO en nombre y representación de D./Dña. Delfina , contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Seguridad social 379/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Delfina frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. Datos profesionales de la trabajadora demandante.

I. La actora, nacida el NUM000 .1959, figura afiliada y, en la fecha del hecho causante, en situación asimilada al alta en el Régimen General de la Seguridad Social. En activo hasta el 30.12.2011. Perceptora de diversas prestaciones de desempleo desde el 07.01.2012.

II. La última profesión de la actora es la de teleoperadora de telemarketing, profesión que, según convenio, consiste en realizar tareas de Contact Center habituales y normales con una formación previa. Atienden o emiten contactos siguiendo métodos de trabajo con actuaciones protocolizadas, y recepcionan llamadas para la prestación o atención de cualesquiera servicios enumerados en el artículo 2 del Convenio.

III. En fecha 04.10.2013 se dictó resolución por la Consejería de Asuntos Sociales de la C. Madrid que reconoce a la actora un grado de discapacidad del 39% (32% de limitación de la actividad global y 7 puntos por factores complementarios), con efectos del 30.05.2013.

SEGUNDO. Expediente de incapacidad permanente.

I. El 11.12.2013, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: ' Acromegalia activa tratada con 2 cirugías 2001. Hipopitutanismo. HTA. Ansiedad reactiva. Hipertensión ocular. Escoftalmos bilateral' y propone la calificación de la trabajadora como no afecta a grado alguno incapacitante.

II. El 12.12.2013, la Directora provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid eleva a definitiva la propuesta y, por resolución de fecha 17.12.2013 acuerda denegar la prestación.

TERCERO. Circunstancias clínicas.

I. A la actora se le aprecian las siguientes dolencias: Acromegalia activa e hipopitutanismo diagnosticados y tratados con 2 cirugías 2001, tratamiento de radioterapia por tumor hipofisario en el año 2002 y tratamiento con pegvisomat desde febrero del 2004 manteniéndose estable desde entonces con IFG-I en rango normal y revisiones anuales en la actualidad. Hipertensión arterial controlada con tratamiento farmacológico. Ansiedad reactiva a episodios personales estresantes diagnosticada y tratada en noviembre del 2011 con alta psiquiátrica en abril 2013. Hipertensión ocular y escoftalmos bilateral en tratamiento tópico que le producen cefaleas ocasionales, con agudeza visual normal en ambos ojos (OD y OI: 1) en el año 2013, motilidad ocular intrínseca y extrínseca normal (RFD y RFC conservados, no DPAR, sin dolor, limitaciones y/o diplopía), fondo de ojo normal y campimetría normal.

II. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación para la realización de tareas que realizar grandes esfuerzos físicos.

CUARTO. Base reguladora.La base reguladora para la incapacidad permanente total y absoluta, derivadas de enfermedad común, asciende a 377,41 euros mensuales y la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial, derivada de ese misma contingencia, a 564,75 euros mensuales.

QUINTO. Agotamiento de la vía administrativa previa.La actora interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que se desestima por resolución de fecha salida 18.02.2014.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la demandaformulada por Dª. Delfina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy, con confirmación de la resolución administrativa impugnada, declaro que la actora no está afecta a una incapacidad permanente, en grado alguno, y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Delfina , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/10/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el actor en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda en la que solicitaba el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total o parcial para su profesión habitual de teleoperadora de marketing, absolviendo al INSS y TGSS. El recurso no ha sido impugnado.

El primer motivo se acoge al apartado a) del art. 193 de la LRJS para alegar la infracción del art. 93.2 de la LRJS , pues solicitó, dice, el reconocimiento forense de la actora siendo denegado por auto de fecha 20 de mayo de 2014, reiterando la referida prueba en el acto de la vista y ante su denegación se emitió la oportuna protesta. Sigue diciendo que la prueba solicitada hubiera aclarado los hechos controvertidos, solicitando la nulidad de las actuaciones.

El art. 93.2 de la LRJS dispone que el órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones. La LRJS concreta, los criterios de admisibilidad de dicha prueba; la petición efectuada se deniega por el órgano judicial en el trámite de admisión de la demanda, ' sin perjuicio de lo que se pueda acordar una vez examinada la prueba aportada en el acto de juicio por las partes' ; la grabación audiovisual unida a las actuaciones no reflejan que la petición fuese reiterada en el acto de la vista, ni consta en consecuencia protesta alguna ante una posible denegación, haciendo referencia la Magistrada que no se apreciaba sustancial discrepancia en cuanto a las lesiones, sino solamente en cuanto a su valoración en relación con el trabajo del demandante. Por otra parte el demandante no recurrió en reposición contra la denegación efectuada por medio de auto, al cual se aquietó, y en el acto del juicio, insistimos, no reiteró su petición, por lo que debe concluirse que no ha existido la infracción procedimental que se denuncia.

Cabe añadir que a tenor de lo declarado en la sentencia del TS de 7-2-07 rec. 2450/05 , 'el hecho de que el art. 93.2 de la LPL prevea la posibilidad de que el Juez pueda requerir el dictamen del Médico Forense constituye una previsión legal encomendada al Juez al que se le atribuye la posibilidad (no la necesidad) de reclamar dicha diligencia cuando lo considere necesario por lo que está situado fuera del derecho a la prueba que integra el art. 24 de la CE en interés de las partes'.Cuestión distinta, no planteada en este proceso, podría suscitarse si el demandante solicita la práctica de prueba pericial gratuita conforme al art. 6.6 de la ley de Asistencia Jurídica Gratuita , circunstancia que ha dado lugar a que el TS aprecie la falta de contradicción con los casos en que simplemente se solicita el informe de médico forense conforme al art. 93.2 de la LPL , hoy de la LRJS ( sentencias del TS de 7-2-07 rec. 2450/2005 , 29-5-07 rec. 2522/05 ).

TERCERO.-Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. núm. 304/2013 ) '... sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )...'.

Con correcto amparo procesal, en el segundo motivo solicita la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la correspondiente redacción alternativa, con cita a estos efectos de los distintos informes médicos; trata en definitiva de modificar las limitaciones orgánicas y funcionales para que se diga 'la patología de la paciente es crónica y las secuelas de la misma son residuales, subsidiarias por tanto de la incapacidad que corresponda'; no se acoge pues lo que pretende adicionar son valoraciones impropias del relato de hechos, cual es la cronicidad de las lesiones y subsunción en la incapacidad que solicita, que no suponen en cualquier caso una limitación funcional.

CUARTO.-Con amparo en el artículo 193 c) LRJS , en el tercer motivo denuncia la infracción del artículo 137. 1 a), b ) y c ) y 137 .3 , 4 y 5 de la LGSS , al considerar en esencia que la recurrente está imposibilitada para todo trabajo, porque a consecuencia de la enfermedad rara que padece no puede realizar esfuerzos físicos mantenidos de cualquier intensidad, el estrés psíquico y cualquier actividad que conlleve la necesidad de integrar el campo visual o exigencias visuales moderadas.

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según es de ver en los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 :

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, la incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134 , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-1988 , 17-3-1989 , 13-6-1989 y 23-2-1990 , entre otras) como la pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

A su vez, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990 ) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'. e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Sentado lo anterior y, discutiéndose por las partes las consecuencias invalidantes del estado patológico en que se encuentra la demandante, ha de tenerse en cuenta que la determinación de tales consecuencias requiere en todo caso adoptar la decisión correspondiente sobre supuestos específicos e individualizados, difícilmente reconducibles a una unidad susceptible a su vez de generalización, debiendo tomarse tal decisión mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y estado del sujeto y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que aquellos produzcan, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 10-12-1991 dictada en unificación de doctrina, que 'el proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una Invalidez Permanente no constituye ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo, sustentado, en exclusiva, en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que, obviamente, dicho dato médico sólo debe erigirse en punto de partida o en sustrato básico de todo un complejo proceso valorativo en el que han de tenerse en cuenta otros muchos datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada en cada caso, en función de la específica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado', y por esta razón 'no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos, cuya aparente objetividad difícilmente respondería, en la práctica, a una completa identidad en la extensión e intensidad de las lesiones y a la incidencia de éstas sobre el trabajador' ( sentencias de 24-1-1998 y de 19-11-1991 ); habiendo puesto de relieve asimismo el Alto Tribunal , en Sentencia de 4-11-1991 , que la definición de las situaciones de invalidez con relevancia en el ámbito de la Seguridad Social, en cuanto se asienta sobre la incidencia de específicas dolencias y anomalías físicas o psíquicas en las personas, tiene una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado, lo que impide la intercomunicabilidad de las conclusiones pues, como dice la sentencia de la Sala de 22-1-1990 (RJ 1990/186), 'la semejanza de los supuestos de hecho difícilmente llega a convertirse en identidad por recaer sobre individualidades diferenciadas'.

Proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, se ha de concluir que procede la confirmación de dicha resolución, ya que, existiendo conformidad en las lesiones concurrentes , se trata de ver si las mismas son merecedoras de los grados de incapacidad que se postula ; la respuesta debe ser negativa , lo que conduce a la confirmación de la sentencia recurrida pues tal y como afirma la sentencia de instancia y se comparte, aun siendo la enfermedad que se padece de las denominadas raras que puede provocar graves problemas de salud , en la actualidad se mantiene estable y sometida a revisiones periódicas , sin perjuicio de los periodos que han podido producirse de incapacidad temporal en las que se ha producido una sintomatología más relevante ; constando asimismo la hipertensión controlada con tratamiento farmacológico; habiendo sido dada de alta en abril de 2013 en relación al trastorno de ansiedad que concurría.

En consecuencia, el recurso se desestima.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Delfina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 21 de Madrid de fecha 16 DE ENERO DE 2015 , en los autos número 379/2014, en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSS y TGSS , sobre Seguridad Social, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0765-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0765-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 10-6-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.