Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
ALBACETE
Procedimiento Despido nº 423/2018
SENTENCIA: 00392/2018
En Albacete, a 29 de octubre de 2018
Vistos por mí, D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos seguidos ante este Juzgado bajo el Número 423/2018, a instancia de Dª. Francisca asistida de la Letrada Dª. Cristina Azorín Díaz, contra la mercantil AFYSEM Asesoría de Empresas S.L., asistida por el letrado D. Jesús Agulló Cantos, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial que comparece asistido por el Ministerio Fiscal, e interviniendo el Ministerio Fiscal en defensa de la tutela de los Derechos Fundamentales, cuyos autos versan sobre despido objetivo y reclamación de cantidad, y atendiendo a los siguientes;
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 19 de junio de 2.018 tuvo entrada en este Juzgado, previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, tras alegar los hechos y derechos que estima de aplicación, termina interesando sentencia de conformidad con el suplico de su escrito.
SEGUNDO.-Acordada la admisión de la demanda, previa subsanación de defectos apreciados se acordó citar a las partes a la celebración del acto del juicio, teniendo lugar la vista en fecha 17/10/2018, compareciendo las partes indicadas en el encabezamiento. La parte actora se ratificó en su demanda, procediendo las partes demandadas a manifestar su oposición a las pretensiones. Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto y evacuado el trámite de conclusiones, donde el Ministerio Fiscal interesó la desestimación de la demanda respecto a la pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, quedaron los autos conclusos y pendientes de dictar sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO.-La actora, Dª. Francisca , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios laborales por cuenta de la citada empresa demandada de forma ininterrumpida a jornada parcial de 20 horas/semanales, con contrato indefinido con categoría profesional de oficial de tercera administrativo con antigüedad de 01/10/2008 y un salario de 521,96 euros brutos al mes con prorratas de pagas al convenio colectivo de oficinas y despachos de Albacete que se abona mensualmente mediante transferencia, sin que haya ostentando la condición de representante sindical en la empresa.
La actora inicio procedo de Incapacidad temporal por enfermedad común en el mes de noviembre de 2016, sin que se reincorporara a la prestación de servicio efectivo.
SEGUNDO.-El pasado 16 de abril de 2018 la empresa entrego a la actora carta de despido, por mediación de la cual se le comunicaba la decisión de extinguir la relación laboral por circunstancias objetivas, con fecha de efectos de 04/05/2018, basando su despido por causas económicas. Damos por reproducido íntegramente la carta de despido, aportado como documento nº 3 de los acompañados al escrito de demanda,
En la carta de despido se contiene el cálculo de la indemnización por despido, que asciende a la suma de 3294'72 euros, que ha sido oportunamente abonada a la actora mediante la entrega de pagaré por la citada cantidad que le fue entregado junto al finiquito de la relación, siendo lo cierto que a la actora se le hizo entrega de un segundo pagaré por la suma de 1400 euros, se da por reproducido el doc. 8 del ramo de prueba de la empresa).
TERCERO.-Se da por reproducida la documentación económica aportada por la entidad AFYSEM ASESORYA de EMPRESAS de la que se puede desprender los siguientes datos:
Doc. 2 (cuenta de pérdidas y ganancias, provisional 2018 y 203 y 2014): La empresa demandada tenía un resultado provisional del ejercicio 2018 a cierre 27/09/2018 de -7753'68 euros, con un importe neto de cifra de negocios de 34270'74 euros, la inclusión de la indemnización en el cálculo de gastos de personal, y una partida por servicios profesionales independientes de 12.968'93 euros, mientras que en el ejercicio 2013 completo la cifra de negocios es de 40.355'15 euros para todo el año, con un gasto de personal de 29.924'14 euros y unos servicios profesionales independientes de 74'54 euros, mientras que en el ejercicio 2014 la cifra de negocios es de 40.065 euros con una partida de gastos por servicios profesionales independientes de 241'60 euros.
Doc. 6 las facturas emitidas en el oportuno libro, constata que la base imponible para IVA del ejercicio 2016 asciende a 54.0225'88 y en el ejercicio 2017 por importe de 59.282'16 euros.
Doc 7:
Empresarios que se han dado de baja en Actividades Económicas:
Cascales y Ortiz Import, S.L. en fecha 30/09/2018
Gregorio en fecha 30/04/2018
Leandro con fecha 22/03/2017
DIRECCION000 CB con fecha 30/06/2017
Miguel con fecha 31/12/2017
Nicanor con fecha 30/06/2017
Producciones La Folia S.L., con fecha 31/12/2017
Rockrose Ecoturism S.L., con fecha 30/06/2017
Pedro , con fecha 29/05/2018
Prudencio con fecha 30/062018
Roberto con fecha 30/06/2018
Valentín , con fecha 30/11/2017
Victorio , con fecha 30/06/2018
Celia , con fecha 19/04/2017
Carlos Manuel , con fecha 30/05/2018
Delfina , con fecha 22/12/2017
Luis Alberto , con fecha 31/12/2017
Emma , con fecha 20/06/2018
Juan María , con fecha 25/07/2018
Solicitudes de cambio de asesoría
Transportes Ojechar S.L.
Pablo Jesús
Cecomlab S.L.
CUARTO.-Que a la fecha de la situación de incapacidad temporal, a la actora le restaba por disfrutar de 4 días de vacaciones correspondientes al año 2016 (se da por reproducido el doc. 9 del ramo de prueba de la parte empresa).
Que la actora resultaría inicialmente acreedora por la compensación derivada de la falta de disfrute de vacaciones, en los siguientes conceptos y correlativas cantidades:
a) 4 días hábiles de vacaciones del año 2016....93'60 euros
b) 22 días hábiles de vacaciones del año 2017...521,96 euros
c) 8 días hábiles de vacaciones del año 2018....187'20 euros.
Que la empresa habría abonado en concepto de vacaciones no disfrutadas la suma de 536'88 euros con ocasión del finiquito. (doc. 8 del ramo de prueba)
QUINTO.-Que la empresa demandada a fecha de 04/05/2018 carecía de trabajadores (se da por reproducido el doc. 1 acompañado en el ramo de prueba del FOGASA.
SEXTO.-La actor presentó papeleta de conciliación ante el UMAC en fecha 24 de abril de 2018, celebrándose acto de conciliación, no constando oposición en torno a este requisito procesal.
Fundamentos
PRIMERO.-Se ejercita por la parte actora, acción para que se declare que el despido sufrido por la misma con fecha de efectos 4 de mayo de 2018 es contrario a Derecho, articulando de modo separado una pretensión de nulidad por vulneración del derecho a la igualdad y garantía de indemnidad, al considerar aplicable al presente supuesto la doctrina relativa a la existencia de discriminación frente a los discapacitados y subsidiariamente articula acción para que se declare la improcedencia del despido.
Frente a la citada pretensión la empresa procede a señalar que el despido tiene su base en los motivos recogidos en la carta de despido, sin que pueda t tener favorable acogida la pretensión de nulidad, por cuanto ninguna voluntad discriminatoria existe en su actuación, posición ésta que igualmente es acogida por el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.-Comenzando por la cuestión relativa al alcance de la prueba practicada, es preciso señalar que al objeto de redactar se ha tenido en cuenta esencialmente la documentación aportada por ambas partes, la cual permite delimitar la totalidad de hechos trascendentes para la presente resolución, debiendo simplemente dejar constancia, como hecho negativo, que la documental aportada por el FOGASA no permiten entender que la empresa demandada haya cesado en su actividad, por cuanto de la documentación aportada por la misma se constata que sigue llevando a cabo actuaciones propias de su labor.
TERCERO.-Resulta oportuno comenzar analizando la pretensión articulada en primer lugar, relativa a la declaración de nulidad del despido, atendida la posible aplicación de la doctrina relativa a la asimilación de situaciones de Incapacitad Temporal a las de discapacidad, con arreglo a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (sin perjuicio de la referencia que se contiene en la demanda a la infracción del principio de igualdad garantizado por el art. 14 CE por razón de sexo, referencia ésta que debe entenderse como una mera errata).
A este respecto, sin duda el dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 1 de diciembre de 2016, en el asunto C-395/15 Daouidi ha determinado un aumento considerable en pretensiones como la presente, destinadas a la postre a superar la tradicional consideración del carácter de improcedencia de la vinculación del despido de personas en situaciones de incapacidad temporal en base a la distinción entre enfermedad y discapacidad ( STS de 3 de mayo de 2016 con cita en la misma de precedentes).
En este punto sin duda de la citada sentencia del TJCE resultan especialmente interesante la cita de los parágrafos 42 y 45, recogiendo el primero:Por esa razón, a raíz de la ratificación por la Unión de la Convención de la ONU, el Tribunal de Justicia ha estimado que el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78 debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (véanse las sentencias de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C335/11 y C337/11, EU:C:2013:222 , apartado 38; de 18 de marzo de 2014, Z., C363/12 , EU:C:2014:159 , apartado 76, y de 18 de diciembre de 2014, FOA, C354/13 , EU:C:2014:2463 , apartado 53).Y en el segundo se disponePor consiguiente, si un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78 (véase, por analogía, la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C335/11 y C337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 41).
A su vez resulta relevante destacar que la doctrina del TJCE en el caso Daouidi tiene como base el planteamiento de una cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Social Nº 33 de Barcelona, quien sobre la citada resolución, dicta su sentencia de fecha 23 de diciembre de 2016 , donde declara la nulidad del despido sufrido por el Sr. Daouidi y a su vez esa sentencia resulta revocada por la STSJ de Cataluña de fecha 12 de junio de 2017 , en el que declara el despido improcedente, siendo especialmente relevante esta sentencia en la medida en que procede a analizar la doctrina del Tribunal de Luxemburgo en el siguiente sentido:
Debemos señalar, que de los considerandos 42 al 55, que también reproduce la sentencia de instancia, si alguna cosa ponen en evidencia, por la importancia que tienen en la resolución de este recurso, es que en principio el estado físico del trabajador accidentado es reversible (considerando 46); que 'el concepto delimitación 'duradera' de la capacidad de la persona, con arreglo al concepto de 'discapacidad' al que se refiere la Directiva 2000/78, debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme (considerando 51); el régimen jurídico de la incapacidad 'temporal', con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como 'duradera', en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU (considerando 52); que el 'carácter 'duradero' de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (considerando 53); y por último, 'Corresponde al juzgado remitente comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter 'duradero', ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico. (considerando 55)'.
La traslación de la citada doctrina determina una doble exigencia probatoria en orden a la posibilidad de apreciar la concurrencia de la situación discriminatoria determinante de la nulidad pretendida, como es por una parte alcanzar la convicción de que concurre la situación de duradera respecto a la incapacidad del interesado, elemento de naturaleza objetiva y en segundo lugar, alcanzar la convicción de que existe una relación causal entre la situación equiparable a discapacidad y la decisión adoptada por la empresa, elemento subjetivo que sin duda requiere a la prueba de presunciones como cauce normal a la hora de establecer ese presupuesto.
En el caso ahora estudiado debe excluirse la posibilidad de apreciar la nulidad, tal como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe en fase de conclusiones. Desde la perspectiva de la doctrina expuesta se debe concluir que la parte actora no ha desplegado especial prueba técnica destinada a que el Juzgador adquiera la convicción de que realmente puede merecer la situación de duradera de la limitación que sufría el actor, sino que, por el contrario, nos encontramos ante el supuesto totalmente opuesto al que merecería la protección interesada y ello sobre la base de tres elementos esenciales:
1.- No se aporta ninguna información relativa a la dolencia que motivó el inicio de la situación de incapacidad temporal a la hora de poder realizar el juicio de ponderación de su trascendencia y la correlativa equiparación a un supuesto de discapacidad.
2.- La empresa al conocer el proceso inicial de IT procedió a asumir plenamente la necesidad de que el trabajador se recuperara, sin que conste actuación que pudiera constituirse en un indicio de que intentara discriminar o perjudicar a la trabajadora por el hecho de encontrarse en tal situación.
3.- A la fecha en que se adopta la decisión de poner fin a la relación laboral estaría cercana la terminación de la situación de IT (12 meses + prórroga de 6 meses se ha de suponer, aunque ninguna información se ha aportado sobre la IT), por lo que difícilmente puede vincularse la decisión a la intención de poner fin a la relación laboral sobre la base de una situación que necesariamente habría de concluir con la reincorporación de la trabajadora o la declaración de su incapacidad permanente.
CUARTO.-Excluida la posibilidad de acoger la nulidad del despido, resulta procedente examinar la impugnación por improcedencia para lo que resulta oportuno destacar el contenido de la STSJ de Castilla La Mancha de fecha 5 de mayo de 2017 , en la que se indica:
El art. 52 c) del ET , en la redacción dada al mismo por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre dispone que 'el contrato podrá extinguirse: c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'.
Por su parte, el art. 51.1 del ET , en la redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio , establece que ' se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción' ; indicando a continuación que:
'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.
La Ley 3/2012, de 6 de Julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, ha introducido dos variaciones en el texto precedente afectantes a la causalidad económica: a) la disminución persistente de ingresos ha de resultar de los 'ingresos ordinarios'; y b) 'en todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'.
Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2013, rec. 549/2013 , señala que: 'En definitiva, ' es claro que al empresario se le exige una prueba plena respecto de los hechos que invoca como causa del despido (las pérdidas o la persistente disminución del nivel de ingresos), pero en cuanto a la conexión finalista, es decir, que las extinciones acordadas constituyan una medida adecuada para mantener o mejorar la viabilidad de la empresa o el volumen de empleo, son circunstancias que constituyen un futurible, y con relación a ellas solo se pueden exigir indicios y argumentaciones al respecto, conservando por tanto el empresario en este punto un margen discrecional que excluye aquellas conclusiones que resulten irrazonables o desproporcionadas ' (FJ 4º STS 12-6-2012 ).
Sin embargo, a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada, razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que ésta sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella (lo que es privativo de la dirección empresarial), sino que respete las exigencias de ponderación y proporcionalidad, atendiendo a las concretas circunstancias que concurren en el caso.
En ese sentido, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 1016/2016 de 30 noviembre, rec. 868/2015 , y las que en ella se citan) mantiene que: ' si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial ( STS de 27 enero 2014, rec. 100/2013 y STS Pleno de 15 abril 2014, rec. 136/2013 , 23 septiembre 2014, rec. 231/2013 , 20 abril 2016 -rec. 105/2015 - y 20 julio 2016, rec. 303/2014 ; así como laSTS de 12 mayo 2016, rcud. 3222/2014 , sí de excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS Pleno de 26 marzo 2014, rec. 158/2013 )'.
La traslación de la anterior doctrina al presente caso, debe llevarnos a acoger la improcedencia atendido el hecho de que la prueba desplegada no ha tenido la virtualidad de justificar convenientemente los motivos económicos y productivos que se recogían en la carta de despido.
A) Perdidas de la empresa. En primer lugar es preciso señalar que la actual regulación del despido por causas económicas permite justificar el despido sobre la base de las pérdidas derivadas de los ejercicios precedentes, pero lo cierto es que, la prueba aportada en ningún momento permite delimitar las posibles ganancias o pérdidas producidas en los trimestres previos a la decisión extintiva, en la medida en que la parte ha procedido a aportar exclusivamente la cuenta de pérdidas y ganancia y el modelo 347 de los ejercicios 2013 y 2014.
En todo caso incluso comparando tales cuentas, no se ha ofrecido una explicación razonable del motivo por el que en el año 2018, con una perspectiva de cifra a los citados ejercicios 2013 y 2014 se van a producir unas cifras de perdidas tan abultadas, siendo lo cierto que de las cuentas aportadas el motivo esencial se encuentra en la partida de gastos por servicios ajenos a la empresa que ha crecido de modo exponencial, (así como la propia indemnización por despido que no puede tenerse en cuenta), sin que se recoja en la carta de despido información alguna respecto a el origen de tales gastos.
B) Por lo que se refiere a la facturación, es preciso señalar que en este caso sí que se dispone de información respecto a los años precedentes, siendo lo cierto que la comparación entre el año 2016 y el año 2017 en modo alguno permite entender la existencia de una reducción de tal cifra, sino que por el contrario la facturación crece ligeramente, tal como se recoge en el oportuno hecho probado, lo cual se torna en especialmente relevante, por cuanto muchas de las bajas de empresarios tuvieron lugar en el año 2017, lo cual no parece tener especial incidencia.
C) Entrando precisamente a analizar el alcance de las bajas justificadas documentalmente, señalar que la mera indicación de una cifra de bajas, donde además la mayoría se deriva de la decisión de cesar en la actividad de personas físicas, en modo alguno permite entender que eso tenga necesariamente un reflejo inmediato en la cifra de negocio, (en el año 2017 no tuvo lugar) para lo cual se impondría necesariamente que se justificara igualmente de modo documental el número de empresarios y la relevancia económica de los mismos, sin perjuicio de justificar igualmente el número de nuevos clientes que hayan podido entrar en la empresa.
QUINTO.-Sobre la base del contenido precedente, resulta oportuno declarar la improcedencia del mismo, reconocido por la empresa y por tanto adoptar las medidas previstas en el artículo 56 del E.T . , de tal modo que, la mercantil demandada debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo que tenían a la fecha del despido o satisfacer al mismo la indemnización prevista en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/12, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, si bien, únicamente se devengarán salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión ( art.56.2 del E.T .)
En consecuencia, y para el caso de que la demandada, optase por la indemnización al actor, la cantidad a abonar ascendería a la suma de 6.306,42 euros, tomando como base para dicho cálculo las circunstancias recogidas como probadas en el hecho probado primero de esta resolución. Sin perjuicio de que efectivamente debe deducirse la suma abonada por la mercantil demandada como consecuencia del despido acordado, tal como se refleja en la carta de despido.
SEXTO.-Por lo que se refiere a la cuestión relativa a la retribución de las vacaciones no disfrutadas como consecuencia de la situación de IT en la que se encontraba a la fecha del despido, debe rechazarse de plano la alegación de prescripción alegada por el FOGASA y ello por cuanto la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la conocida sentencia del pleno de fecha 28 de mayo de 2013 , vincula el inicio del cómputo del plazo de prescripción al hecho del cese de la relación laboral, en concreto indica:
De la normativa y jurisprudencia expuesta cabe concluir que el excepcional derecho a solicitar la posible compensación económica por vacaciones anuales que no se hubieran podido disfrutar efectivamente no surge hasta que se extingue la relación laboral y, en consecuencia, hasta ese momento no cabe entender que se inicie el plazo para el ejercicio de la acción tendente a exigir tal compensación, pues mientras pervivía la relación laboral, aun en suspenso, no era exigible tal sustitución de la obligación de hacer por una pecuniaria, sin perjuicio del concreto derecho a esta última que ahora no se cuestiona; y así es dable, también deducirlo, tanto del citado art. 59.2 ET ('...el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse') como del art. 1969 del Código Civil ('El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'), y de su reflejo en la jurisprudencia social contenida en la STS/IV 20-enero- 2006 (rcud 3811/2004 ), sentándose en ella la doctrina consistente en que el plazo de prescripción de la acción para reclamar la compensación económica de vacaciones no disfrutadas es computable desde la fecha del despido, que es cuando la acción pudo ya ejercitarse, y no desde la de firmeza de la sentencia que lo declaró ' y que ' en definitiva, la acción de sustitución del disfrute vacacional anual efectivo por compensación económica únicamente podía instarse al extinguirse la relación laboral, acaecida en el presente caso tal extinción contractual como derivada de la declaración de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de la trabajadora reclamante (en fecha 13- 07-2010), y a partir de ese momento se iniciaba el plazo de ejercicio de la acción y, por ello (presentada papeleta de conciliación extrajudicial en fecha 10-03-2010), no cabe apreciar la excepción de prescripción alegada por la empresa recurrente '.
Por otro lado, no debe olvidarse el plazo de 18 meses a contar desde el final del año en que se han originado que el artículo 38.3 in fine del ET , habilita para que se pueda interesar su disfrute, de manera que a la fecha del despido ese plazo no había transcurrido desde el momento en que el día de inicio de computo sería 31/12/2016 y la fecha final es la de efectividad del despido, donde ya no habría podido disfrutarse.
Es por ello que debe reconocerse el derecho a percibir la oportuna compensación por los días pendientes correspondientes al año 2016, por los días no disfrutados durante el año 2017 y los días que le correspondían durante el año 2018, en los términos recogidos en el hecho probado cuarto de la presente sentencia tanto en su cuantía como en la necesidad de reducir lo reconocido y abonado con ocasión de la firma del finiquito y entrega de pagarés. La suma resultante se incrementará con arreglo a un interés legal del 10%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.3 del E.T .
SÉPTIMO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación
Fallo
QueDESESTIMANDOla pretensión principal de nulidad del despido yESTIMANDOla subsidiaria contenida en la demanda interpuesta a instancia de Dª. Francisca asistida de la Letrada Dª. Cristina Azorín Díaz, contra la mercantil AFYSEM Asesoría de Empresas S.L., asistida por el letrado D. Jesús Agulló Cantos, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial que comparece asistido por el Ministerio Fiscal, e interviniendo el Ministerio Fiscal en defensa de la tutela de los Derechos Fundamentales, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDOdel que ha sido objeto el demandante con fecha de efectos 4 de mayo de 2018, debiendo optar la empresa AFYSEM Asesoría de Empresas S.L, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, entre la readmisión o el abono en concepto de indemnización de la suma de 3.011,70 euros, equivalente a la diferencia entre la debida y la efectivamente entregada, con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.
Asimismo, deboCONDENAR Y CONDENOa la empresa AFYSEM Asesoría de Empresas S.L. a abonar a Dª. Francisca la suma de 265'88 euros, como diferencia no abonada de la compensación por falta de disfrute de las vacaciones, que devengará el 10% de interés por mora.
El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabeRECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de loscincodías hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, por escrito, o comparecencia ante este Juzgado de lo Social. Asimismo, se advierte:
1º)Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponer Recurso de Suplicación, consignará como depósito la cantidad de 300 €. El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.
2º)El recurren que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar al anunciar el recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuanta que luego se dirá, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.
3º)El Estado, las Comunidades Autonómicas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos, y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.
4º)El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sito en calle Marqués de Molins de Albacete cuenta nº 0048 0000 65 0423 18.
Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES 55 0049 3569 9200 0005001274 concepto: Juzgado 0048 0000 65 0423 18.
La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.
Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo.Sr. D. Antonio Rodríguez González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete.
PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por Ilmo Sr. Magistrado Juez que la dictó, encontrándose celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
