Sentencia Social Nº 3922/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1996/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03922/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102567, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001996 /2008

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Rocío

Recurrido/s: CALCOMANIAS DEL NORTE S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000070

/2008

SENTENCIA Nº: 3922/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a cinco de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001996 /2008, formalizado por el Letrado PEDRO JOSE DIAZ GARCIA, en nombre y representación de Rocío , contra la sentencia de fecha catorce de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000070 /2008, seguidos a instancia de Rocío frente a CALCOMANIAS DEL NORTE S.L., parte demandada representada por el letrado CESAR JULIO RAMOS ALONSO, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha catorce de julio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda. SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- La actora doña Rocío , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, estuvo dada de alta en el INEM desde el 25 de septiembre de 2006, apuntándose a un Programa Experimental de Empleo 2007 PIMMA V itinerarios de formación e inserción laboral para mujeres.

2º- La empresa CALCOMANIAS DEL NORTE, S.L., firmo un Convenio de Colaboración con la FADE para la realización de prácticas formativas por parte de las beneficiarias/os del itinerario de formación e inserción laboral administrativa enmarcado en Programas experimentales de empleo 2007, Programa PIMMA V. Consta aportado en autos y se da por reproducido. En la cláusula quinta se dispone que: "durante el período de prácticas la persona en prácticas no `percibirá NINGÚN tipo de remuneración por parte de la EMPRESA, puesto que el ejercicio de dichas prácticas no supone ningún vínculo o RELACIÓN LABORAL entre la persona en prácticas y la empresa."

3º- La empresa CALCOMANÍAS DEL NORTE, S.L., remitió, el 26 de junio de 2007, a la actora carta del siguiente tenor literal:

"agradecemos el envío de sus datos. Somos una empresa comercializadora y fabricante de calcomanías vitrificables y nos es necesario cubrir un puesto de auxiliar administrativo en una de las ramas de la empresa. Mediante un proyecto con la Federación de empresarios se nos ha ofrecido, con el fin de encontrara al candidato idóneo, contratar a dos personas con un contrato de prácticas con un mes de duración para que al cabo de este mes se seleccione solamente a una persona con un contrato permanente. Las prácticas serían a media jornada para empezar a trabajar a partir de la próxima semana. Estas prácticas terminarían el 20 de julio y se seleccionaría a la persona para empezar a trabajar el 20 de agosto. En caso de aceptar las condiciones de la oferta favor de mandar respuesta a esta misma dirección electrónica para proceder a realizar una entrevista personal."

4º- La actora fue contratada por la empresa demandada como auxiliar administrativa, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, una duración desde el 1 de octubre de 2007 al 31 de diciembre de 2007, estableciéndose un período de prueba de DOS MESES. El salario bruto de la actora ascendía a 943,95 euros mes, siendo el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral el de Artes Gráficas, Manipulados de papel, Manipulados de Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares.

5º- En fecha 30 de noviembre de 2007 la empresa entrego a la actora carta del siguiente tenor literal: "Por medio de este escrito y en su condición de empleado de esta empresa, se le notifica su cese por no superación del Periodo de Prueba a tenor de lo previsto en el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores y lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación y en el propio contrato. La fecha de efecto del cese será el 30 de NOVIEMBRE de 2007 siendo este el último día de prestación de servicios. Sirva la presente como denuncia de la finalización de la relación laboral, por la causa citada en el primer párrafo de este escrito."

6º- La empresa recibió reclamaciones de clientes extranjeros, a través de e-mails (fecha 28 de septiembre de 2007, 15 de octubre de 200717 octubre de 2007) sobre envíos que se realizaron y no habían sido pedidos, o pedidos en los que no se enviaba toda la mercancía, y que gestionaba la actora.

7º- En fecha 5 de diciembre de 2007 la actora presento denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra la empresa, si bien la Inspección le contesto que el asunto que denunciaba, dada su naturaleza, era ajeno a las competencias de la Inspección.

8º- Que en fecha 14 de enero de 2008 fue celebrado acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 4 de Oviedo de 14 de julio de dos mil ocho desestimó la demandada formulada por la demandante, ejercitando la acción de despido, y absolvió a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra y, frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la trabajadora desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , interesando:

A) la modificación de los hechos probados primero y cuarto, para los que pide la adición de sendos párrafos en los que se diga:

.-ordinal primero) "Dicho programa establece que con cada beneficiaria se desarrollara un itinerario personalizado de formación y acompañamiento en la inserción. Se entiende por inserción de la persona demandante, la contratación de la misma en régimen general que se inicie durante la vigencia del convenio, con una duración no inferior a seis meses, ya sea a jornada completa o a tiempo parcial"

.-(ordinal cuarto) "la actora firmo el convenio de colaboración existente entre FADE y la empresa CALCOMANÍAS DEL NORTE, a la vez que los mencionados, el 18 de junio de 2007 comenzando a trabajar en practicas hasta el 30 de septiembre del mismo año."

B) En sede de censura jurídica denuncia, en el segundo motivo del recurso, la infracción del Art. 14.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D- Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con el Art. 55.5 y 6 y el Art. 56 del propio texto legal y de la jurisprudencia que lo desarrolla, para que se declare el despido nulo o improcedente y para que se fije una indemnización de 7 días y medio por el periodo trabajado así como los salarios de tramitación.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso se dirige a la revisión del relato histórico de instancia y, como cuestión previa, se hace necesario recordar que, para que pueda operar la revisión de hechos probados propuesta por las partes, es preciso que la misma haya de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificados y obrante en autos, evidencien de manera clara y directa, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, que le otorga el Art. 97.2 de la L.P.L . no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada (SSTS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ).¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. A la vista de cuanto antecede se han de rechazar las revisiones interesadas, por tratarse de unas modificaciones innecesarias. En el caso del ordinal primero, porque ya se expresa allí, que la actora se encontraba inscrita en un programa experimental de empleo, conocido como PIMMA V, que contemplaba itinerarios de formación e inserción profesional para mujeres; con lo que la matización relativa a lo que haya de entenderse por "inserción profesional" deviene intrascendente para alterar el signo del fallo, y más concretamente, para la calificación de la acción de despido, en cuanto se trata de introducir una simple puntualización que no resulta idónea para provocar una estimación del recurso.

En el caso de la modificación del ordinal cuarto porque el dato que pretende introducir la actora ya consta recogido en el ordinal segundo; en el referido hecho probado la Magistrada de instancia se refiere expresamente a la existencia del convenio de colaboración concertado entre la actora, la FADE y la empresa CALCOMANÍAS DEL NORTE S.L., cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, y lo que ahora se postula, al señalar que "la actora comenzó a trabajar en practicas", no es sino un nuevo alcance en la redacción del hecho.

TERCERO.- En sede de censura jurídica comienza la recurrente invocando el Art. 55. 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores , precepto que prevé la declaración de nulidad del despido por infracción de derechos fundamentales. Sin embargo, a continuación, en el desarrollo del motivo, no se hace concreta referencia a aquellos derechos constitucionales cuyo contenido pueda haber vulnerado la decisión de instancia, y en cuanto a la comentada norma estatutaria es de destacar la insuficiencia de la cita, por el carácter remisorio del precepto, que exige, cuanto menos, la mención del concreto derecho fundamental supuestamente violado y que el recurso, ya se ha dicho, en ningún momento precisa. En definitiva, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, no existe en el recurso dato alguno de significación suficiente al efecto y tampoco se menciona en la demanda la supuesta quiebra de alguna de aquellas libertades publicas; lo que determina que el motivo deba decaer.

CUARTO.- La resolución impugnada llega a la conclusión de que la actora carece de acción para reclamar por despido porque entre la trabajadora y la empresa demandada habían concertado un contrato de trabajo de duración determinada sujeto a un periodo de prueba de dos meses de duración y la extinción de aquella relación laboral se había producido dentro del termino pactado, concluyendo que el Art.14.2 del Estatuto de los Trabajadores , establece que durante el periodo de prueba ... la resolución contractual podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso", y, en la medida en que tal pacto sobre el periodo de prueba no contraviene una disposición legal de derecho necesario, ni tampoco la duración prevista en el convenio colectivo, la extinción acordada es perfectamente correcta y valida.

La recurrente, por el contrario, sostiene que el Art. 14.1, párrafo tercero, del Estatuto de los Trabajadores prevé la nulidad del periodo de prueba pactado cuando el trabajador ya ha desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa; y como quiera que, sigue diciendo, la relación laboral dio comienzo realmente con ocasión de la suscrición del convenio firmado entre FADE, la empresa y la recurrente, desde el momento en que las practicas desarrolladas en la empresa estaban destinadas precisamente a lograr la inserción laboral de la demandante, que se llevaría a cabo con la suscrición de un contrato de trabajo cuya duración nunca sería inferior a los seis meses; toso lo cual determina que el periodo de prueba que finalmente se establecido en el contrato fuera innecesario, porque la trabajadora ya había venido desempeñando las funciones de auxiliar administrativa desde el 9 de julio hasta el 30 de septiembre de 2007.

Las circunstancias del caso relevantes para la resolución de la controversia son las siguientes:

a) La actora, que venía prestando sus servicios profesionales como auxiliar administrativo para la empresa Calcomanías del Norte S.L. desde el día 1 de octubre de 2007, fue cesada, mediante comunicación escrita de 30 de noviembre de 2007, "por no superación del periodo de prueba a tenor de lo establecido en el Art. 14 del E.T . y lo establecido en el convenio colectivo de aplicación y en el propio contrato".

b) El día 18 de junio de junio de 2007 la Federación Asturiana de Empresarios (FADE), la empresa Calcomanías del Norte S.L. y la actora habían concertado un convenio de colaboración para la realización de practicas formativas por parte de la trabajadora/beneficiaria del itinerario de formación e inserción laboral administrativa, en el marco de los programas experimentales de empleo 2007, programa PIMMA V.

c) El periodo de prácticas pactado era de 180 horas, en horario de 9,30 a 14 horas, comenzando el desarrollo de las mismas del 11 al 20 de julio y del 20 de agosto al 29 de septiembre de 2007. La cláusula quinta del convenio precisaba que la trabajadora no percibiría remuneración alguna por la realización de dichas practicas de empresa, comprometiéndose la FADE a suscribir una póliza de seguro con la Cia. Allianz para la cobertura de lo posibles accidentes que pudiera sufrir la beneficiaria con ocasión de la realización de las prácticas de empresa o como consecuencia del ejercicio de las enseñanzas teóricas.

A la vista de los datos fácticos que acabamos de resumir, la denuncia normativa no puede prosperar puesto que consta perfectamente acreditado en los hechos probados que la trabajadora encontrándose en situación de desempleo, se incorporo a un programa experimental de empleo, conocido como PIMMA V- itinerarios de formación e inserción profesional para mujeres, cuyo objetivo era la incorporación de la mujer a la vida laboral en el sector privado, a través de su cualificación con la práctica profesional en ocupaciones relacionadas con su posterior inserción laboral; en función de lo anterior la beneficiaria concertó el oportuno convenio formativo para realizar un determinado número de horas de practicas en las oficinas de la empresa demandada.

El referido convenio, tal como prevé el Art. 9.c) del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo , por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, lo concertó la empresa demandada a través de la organización empresarial a la que pertenece, y en el mismo se especificaba el contenido de las practicas, su duración, el lugar, horario y sistema de tutorías, aclarando expresamente en su cláusula quinta que las referidas prácticas profesionales en la empresa no supondrían, en ningún caso, la existencia de relación laboral entre la alumna y la empresa, conforme preceptúa el Art. 25.3 del R. Decreto citado. Consecuentemente, la circunstancia de que la realización de las practicas coincidiera en la empresa donde posteriormente iba a desarrollar su actividad laboral, no nos puede hacer perder de vista que en esta primera fase de la relación con Calcomanías del Norte S.L., no se está en presencia de una "empresa" que opera como tal en el sector de la producción y comercialización calcomanías, sino ante un "centro formativo" (Art. 9 del R.D. 395/2007 ) o, en todo caso, ante una "acción formativa dirigida a la adquisición y mejora de las competencias y cualificaciones profesionales" (Art. 7.1 ), integrada en un programa público con finalidad formativa promovido por una Federación empresarial

Posteriormente la empresa demandada, en cumplimiento del compromiso de contratación asumido con la trabajadora desempleada ( Art. 9 del R.D. 395/2007 ) y de acuerdo con lo que a tal efecto se preveía en el programa experimental mencionado sobre la inserción laboral, concertó con la actora un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción el día 1 de octubre de 2007, en el que se pactó que prestaría sus servicios como "auxiliar administrativo", con una duración de tres meses, acordándose un período de prueba de dos, transcurrido el cual la empresa comunicó a la trabajadora que su contrato quedaba extinguido por no haber superado el referido período.

Por tanto, nos hallamos en presencia de un contrato de trabajo que se extinguió por no haber superado el período de prueba, sin que el convenio formativo previo pueda tener incidencia alguna en la posterior relación laboral, puesto que en aquél la demandante no intervenía en calidad de trabajadora o, en todo caso, lo hacía como trabajadora desempleada sujeta a una acción formativa, y no consta acreditado en los autos que no haya realizado las practicas que constituían su objeto, antes al contrario, tal como ya se constata en el ordinal séptimo, formulada denuncia ante la Inspección de Trabajo no se levantó acta alguna de infracción.

En el posterior contrato laboral, por el contrario, la actora iba a desarrollar las funciones propias de una auxiliar administrativo; por tanto, ni existe correlación entre el convenio formativo y la contratación laboral a efectos de la existencia de fraude de ley, ni la actividad laboral desarrollada en el segundo de los contratos era idéntica a efectos de la nulidad del pacto sobre el período de prueba con la actividad formativa que como alumna recibió en el primero de ellos, por lo que debemos llegar a la conclusión de que no existe despido alguno, sino extinción de la relación laboral por no haber superado el período de prueba.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso y, de conformidad con lo precedentemente razonado, confirmar la integra desestimación de la demanda.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación presentado por la representación Letrada de Dña. Rocío contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo de fecha 14 de julio de dos mil ocho , dictada en los autos 70/2008, y confirmamos la sentencia impugnada en el sentido desestimar la demanda sobre despido seguido a su instancia contra la empresa CALCOMANÍAS DEL NORTE S.L. Sin costas.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.