Sentencia Social Nº 3922/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 65/2007 de 13 de Mayo de 2008

Encabezamiento

2RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 13 de maig de 2008

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3922/2008

En el recurs de suplicació interposat per Clara a la sentència del Jutjat Social 28 Barcelona de data 20 d'abril de 2006 dictada en el procediment núm. 883/2005 en el qual s'ha recorregut contra la part -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad

Social), Telefónica de España S.A.U., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Ernestina Llombart Serra, Centro Familiar de la Cia. Telfónica de Portbou i Herencia Yacente de Dolores, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 20 de desembre de 2005 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Seguretat Social en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 20 d'abril de 2006, que contenia la decisió següent:

"Que, desestimando la Demanda interpuesta por Clara, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Dolores, contra la HERENCIA YACENTE DE Dolores, y contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S. A. U., sobre Pensión de Jubilación, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando las Resoluciones del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurridas".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- Clara solicitó la Pensión de Jubilación el día 12 de Marzo de 2.004, que le fue denegada por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por no tener cubierto el período mínimo de cotización.

SEGUNDO.- El día 1 de Abril de 2.004, presentó un escrito de Reclamación Previa a la Vía Jurisdiccional, en el que consideró que tenía derecho a la Pensión solicitada. La Reclamación Previa fue desestimada por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha de 18 de Mayo de 2.004.

TERCERO.- El día 21 de Julio de 2.005, presentó un nuevo escrito en el que solicitó la revisión de su expediente de Jubilación. Dicha revisión fue desestimada por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha de 9 de Agosto de 2.005.

CUARTO.- El día 4 de Octubre de 2.005, presentó escrito de Reclamación Previa a la Vía Jurisdiccional con base en las mismas alegaciones.

QUINTO.- Según el informe de cotización, acredita los períodos cotizados siguientes:

De 19 de Abril de 1.962 a 1 de Marzo de 1.965: 1.048 días;

De 1 de Septiembre de 1.987 a 30 de Septiembre de 1.987: 30 días;

De 1 de Octubre de 1.987 a 30 de Noviembre de 1.987: 61 días;

De 1 de Septiembre de 1.988 a 30 de Noviembre de 1.988: 91 días;

De 1 de Diciembre de 1.988 a 28 de Febrero de 1.989: 90 días;

De 16 de Julio de 1.990 a 15 de Julio de 1.994: 1.461 días;

De 16 de Julio de 1.994 a 15 de Noviembre de 1.995: 488 días;

Asimilados por Pagas Extraordinarias: 505 días;

Total 3.774 días.

SEXTO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA Seguridad Social, de fecha de 11 de Noviembre de 2.005, se resolvió desestimar la Reclamación Previa.

SÉPTIMO.- Dolores, como antigua Encargada del Centro Familiar de la Compañía Telefónica de Portbou (Girona), certificó que la actora trabajó en dicho centro telefónico en el período comprendido del 1 de Enero de 1.954 al 1 de Marzo de 1.962.

OCTAVO.- El Informe de Vida Laboral de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL certificó doce años, dos meses y un día, que arrojan 4.463 días.

NOVENO.- La Secretaria Interventora del Ayuntamiento de Portbou certificó que, una vez consultados los libros de contabilidad de la Corporación correspondientes al ejercicio de 1.956, constaban asientos a favor de la Compañía Telefónica Nacional, en concepto de abono de teléfonos y servicios facturados en el Ayuntamiento de Portbou por el ejercicio de 1.956 y siguientes.

DÉCIMO.- Por Auto de 22 de Octubre de 2.004, se tuvo por desistido a la misma actora, de Procedimiento de Jubilación Número 422 / 2.004-F, del Juzgado de lo Social Número 24 de los de Barcelona , por incomparecencia al Acto de Juicio señalado para dicha fecha, acordándose el Archivo de la Demanda.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- Per la part demandant es planteja el recurs de suplicació contra la Sentència de la instància que desestima la pretensió de ser-li reconeguda la prestació de jubilació contributiva. L'objecte del recurs és reposar les actuacions al moment anterior a haver-se infringit normes o garanties del procediment, revisar els fets provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l' article 191, a), b) i c) de la Llei de Procediment Laboral, aprovada pel RD. legislatiu 2/1995 de 7 d'abril .

Segon.- En el primer objecte del recurs postula nul litat de les actuacions per infracció de l' article núm. 24 de la Constitució Espanyola i de la doctrina constitucional que cita, SSTC. 116/1995 de 17 de juliol de 1995, núm. 227/1991 de 28 de novembre, núm. 61/2002 de 11 de març. Considera que se li ha produït indefensió perquè l'òrgan judicial va requerir l'Institut Nacional de la Seguretat Social i a la Tresoreria General de la Seguretat Social demandats que aportessin els documents interessats en els Atressis de la demanda segon, tercer i cinquè, consistents en el Butlletins oficials de cotització TC2 i TC1 del període 1-1-54 a 1-3-1962 pel centre familiar de la Cia. Telefònica a Portbou Doña. Dolores, així com a la Companyia Telefònica demandada que aportés el contracte amb la Sra. Dolores i les cotitzacions pel mateix període del centre referit, sense que cap dels demandats ho fes, sent els que tenien la font de la prova.

La Sala IV del Tribunal Suprem ha establert(Sentencies de 1 desembre 1987 [RJ 19878804], 28 maig 1990 [RJ 19904510] y 9 d'abril 1991 [RJ 19913257]) un criteri general clarament restrictiu sobre la declaració de la nul litat d'actuacions en atendre el caràcter instrumental de les formes i les conseqüències negatives d'aquesta decisió sobre el procés. En el mateix sentit la Sala IV del Tribunal Suprem ha establert també (Sentència de 10 d'abril 1990 [RJ 19903452 ]) que «es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375 ) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal». (En sentit anàleg, Sentència de la Sala IV del Tribunal Suprem de 2 de març 1992 [RJ 19921611]). La Sala IV del Tribunal Suprem (Sentència de 30 d'octubre 1991 [RJ 19917680]) ha establert els criteris següents: «1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (entre otras muchas Sentencias, las de 20 abril y 16 mayo 1988 [RJ 19882996 y RJ 1988 3625 ]", "o que no haya podido ser subsanada por una u otra vía (S. 17 octubre 1989 [RJ 19897281])». Per altra banda el Tribunal Constitucional ha establert que «para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva ». (Interlocutòria del Tribunal Constitucional de 15 de gener de 1996 [RTC 19963 ]); nul litat que comporta la indefensió material i no merament formal atès «que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa (SSTC 43/1989 [RTC 198943], 101/1991 [RTC 1990101], 6/1992 [ RTC 19926] y 105/1995 [RTC 1995105], entre otras). Doncs be, atenent l'esmentada doctrina, tan del Tribunal Suprem com del Tribunal Constitucional, per a determinar la nul litat d'alguna o algunes actuacions processals ha d'existir una irregularitat processal que ocasioni indefensió material a la part.

En el cas present la Sala no considera que s'hagi produït la irregularitat processal invocada, tota vegada que la part no va fer protesta en la vista oral de la manca d'aportació de la documentació requerida judicialment segons imposa l' article núm. 87.2 de la Llei de Procediment Laboral . Per altra banda en el procediment consta aportat l'expedient administratiu de l'INSS. i de la TGSS, així com la prova documental de la Cia. Telefònica. Els fets declarats provats recullen que l'Encarregada del Centre Familiar de la Cia. Telefònica a Portbou va certificar la prestació de serveis de la recurrent pel període reclamat des del 1 de gener de 1954 fins el 1 de març de 1962. Considerem que no s'ha produït cap indefensió imputable a l'ens gestor i resta de demandats, tota vegada que no podien aportar documentació sobre una cotització inexistent, de manera que l'òrgan judicial de la instància va actuar correctament en entrar a conèixer i resoldre sobre el fons de la controvèrsia, sense oblidar que no és d'aplicació l' article núm. 94.2 de la Llei de Procediment Laboral , doncs l'estimació de tenir com a provades les afirmacions fetes per la recurrent en relació a aquesta prova és facultat judicial no exigible.

Per tant es desestima aquest objecte del recurs.

Tercer.- El segon objecte del recurs és per postular la revisió del octau fet declarat provat, que es refereix al informe de cotització i a la totalitat de dies cotitzats, i en base als documents que cita proposa un text alternatiu que digui:" El informe de vida laboral de la TGSS certifica que la demandant va treballar per a l'empresa Ernestina Llombart Serra des del dia 22 de març de 1963 a 31 d'agost de 1964. Des de 4 de febrer de 1967 a 25 de novembre de 1977, que es va acollir a l'extinció de contracte proposada per l'empresa Ernestina Llombart".

També postula l'addició d'un nou fet provat, el onzè, que digui que " La Cia. Telefònica SAU aporta contractes de dates 1-9-1964 i de 18 de febrer de 1967, en els quals atorga a Doña. Dolores el servei d'arrendament del Locutori Telefònic de Portbou." Basa l'addició en els documents que cita.

Postula l'addició d'un nou fet provat, el dotzè, en base al document que cita, que digui que " Els contractes d'arrendament de la Telefònica Nacional d'Espanya establien periòdicament modificacions del nou règim de prestació de serveis i, en data 23-3-1967 es va comunicar a l'Encarregada Sra. Dolores les modificacions en relació de les auxiliars que consten Sra. Blanca i que amb efectes de 18 de febrer de 1967 la Cia. Es feia càrrec de les primes de la Mutualitat."

També postula l'addició d'un tretzè i catorzè fet provat que, en base als documents que cita diguin, el primer, que " que les butlletes d'autònoma de la Sra. Dolores des del 23 de març de 1967 al menys, es presentaven al cobrament directament per la Mutualitat de Treballadors Autònoms de la Cia. Telefònica.", i el segon que " La demandant va treballar de telefonista en el Centre Familiar de la Cia. Telefònica de Portbou ( Girona) durant el període des del 1 de gener de 1954 a 1 de març de 1962, del qual era encarregada Doña. Dolores".

Finalment postula l'addició d'un quinzè fet provat en base als documents que cita que digui que la demandant ha prestat serveis en les empreses i períodes que relaciona per un total de 7111 dies cotitzats inclosos els dies de pagues extraordinàries, sent la carència genèrica requerida de 5.475 dies.

La doctrina jurisprudencial pacífica i coneguda dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits en què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova.

En aplicació d'aquesta doctrina, considerem que la modificació del fet provat octau és irrellevant perquè es refereix a una altra persona, igual que passa respecte amb la modificació postulada de l'addició del onzè i dotzè fet provat a addicionar. Respecte a les relacions de l'Encarregada Sra. Dolores amb la Cia. Telefònica contractant que es postulen, també considerem que són irrellevants en relació amb el període de serveis de la recurrent. No podem tampoc estimar l'addició dels fets catorzè i quinzè que es proposa, perquè el primer és redundància del fet provat setè de la sentència, i també el quinzè respecte del període de serveis amb la Sra. Dolores, sense que consti provada cap cotització.

Per tant hem de desestimar aquest motiu de suplicació.

Quart.- El tercer objecte del recurs és per denunciar la infracció per no aplicació de l' article núm. 126 de la Llei general de la Seguretat Social ( RDLegislatiu 1/1994 ) en relació amb els articles núm. 94,05 i 96 de la Llei de Seguretat Social de 1966. Transcriu l'article núm. 126 citat , i conclou que queda provat que la Sra. Dolores era l'Encarregada de la centraleta telefònica de Portbou i que a partir de 1963 dues telefonistes van ser donades d'alta i cotitzaven a la Mutualitat. Parteix de què la Sra. Dolores era l'Encarregada en el període que la recurrent va prestar serveis, de forma que acredita carència suficient per a la jubilació. Argumenta que la real responsable és la Cia. Telefònica, que autoritzava que els centres telefònics tinguessin personal auxiliar. Finalment argumenta que no és d'aplicació el Decret de 4 de juny de 1959 perquè la Cia. Telefònica tenia la seva pròpia entitat de Previsió Social segons la Llei de 6 de desembre de 1941 , referit a les entitats substitutives i no als treballadors de l'àmbit d'assegurances socials. Conclou que la demandada Sra. Dolores o hereus i la Cia Telefònica SAU han de ser condemnats de forma solidària en la proporció que correspongui conjuntament amb l'ens gestor demandat.

Cinquè.- La relació fàctica no modificada ens fa partir del fet de què la recurrent va prestar serveis per compte de la Sra. Dolores en el període reconegut per aquesta persona segons el fet provat setè des del dia 1 de gener de 1954 fins el 1 de març de 1962. Que amb posterioritat l'encarregada del centre familiar de la Cia. Telefònica a Portbou signés altres contractes d'arrendament de serveis amb la Cia. Telefònica i contractés altres treballadores amb concretes i diferents condicions de treball i cobertura social, no altera la situació específica de la recurrent.

La part recurrent invoca la Llei de 6 de desembre de 1941 (RCL 19412142 RCL 194243 iNDL 22070) desplegada pel Reglament de 26 de maig de 1943 RCL 1943829 relatives als col lectius afectats pel règim de Previsió de la Institució Telefònica, col lectius que van quedar integrats en el Règim General de la Seguretat Social per Ordre de 30 de desembre de 1991 ( RCL 19926) perquè considera i argumenta que li era d'aplicació perquè la Cia. Telefònica era la real ocupadora, sense que s'hagi d'aplicar el que disposa el Decret de 4 de juny de 1959 sobre Seguros Socials , que es refereix als asseguraments socials a través de les quotes que determina, que recaptaran i gestionaran les entitats denominades mutualitats, i acaba amb l'anterior i antic principi de compensació de culpes en cas de no cotització al Seguro Obligatorio de Vejez o Invalidez o al mutualisme laboral, que eximia l'ocupadora de responsabilitat.

Consta provat que va prestar serveis per a la Sra. Dolores, Encarregada del Centre Familiar de Centraleta telefònica a Portbou, servei que consta arrendat amb la Companyia Telefònica. Consta que per Resolució de la Direcció General de previsió de 18 de gener de 1950 els encarregats dels centres telefònics familiars estaven exclosos dels règims obligatoris de subsidis i assegurances socials perquè, d'acord amb la Reglamentació Nacional de Treball de la Companyia Telefònica Nacional d'Espanya de 20 de juny de 1947 no eren treballadors per compte d'altre i tenien la condició d'arrendataris del servei com a particulars de forma que quedaven fora de l'àmbit d'aplicació de la Reglamentació i del Retiro Obrero. El Text Refós de la Reglamentació Nacional de Treball de la Companyia Telefònica Nacional d'Espanya exclou expressament del seu àmbit els contractistes de centres, centrals, locutoris o serveis telefònics que es regien per les condicions establertes en els contractes signats, i en l'article núm. 2 e) també quedaven exclosos del àmbit d'aplicació els contractistes denominats en règim familiar com és el cas de la Sra. Dolores, amb expressa prohibició d'utilitzar terceres persones auxiliars en la feina d'atenció telefònica amb prohibició expressa d'utilitzar treballadors per compte d'altra o auxiliat per familiars exclosos de l'aplicació de l' article núm. 2 a) la Llei de Contracte de Treball de 1944 .

Hem de concloure per tant que a la recurrent no li és d'aplicació la normativa invocada perquè n'està exclosa, i hem de rebutjar l'argument de què l'ocupadora real és la Cia. Telefònica demandada. No havent obligació de cotitzar per la recurrent durant la prestació de serveis en el període des del 1 de gener de 1954 al menys fins el Decret de 1959 , hem de desestimar aquest objecte del recurs, perquè en aquest període la cotització no és exigible i per tant no comporta responsabilitat cap a cap demandada. No podent computar aquest període com cotitzat, la recurrent no acredita suficient carència per ser creditora de la prestació de jubilació reclamada, de manera que s'ha de confirmar la sentència de la instància

Atesos els fonaments jurídics precedents i els preceptes invocats d'especial i general aplicació,

Fallo

Desestimar en part el recurs de suplicació plantejat per la Sra. Clara contra la Sentència de 20 d' abril de 2006 dictada pel Jutjat Social núm. 28 de Barcelona en el procediment núm. 883/2005 i seguit a instància de l'esmentada recurrent contra Dolores, CENTRE FAMILIAR DE LA CIA TELEFÓNICA DE PORTBOU, HERENCIA YACENTE DE ERNESTINA LLOMBART SERRAT, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, l' INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., la qual confirmem.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.