Sentencia Social Nº 3927/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1613/2008 de 13 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0000084

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 13 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3927/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por New-Look Internacional S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 16 de noviembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 3/2007 y siendo recurrido/a Marcelina y FOGASA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de enero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda de Extinción de contrato de trabajo formulada por Doña. Marcelina contra NEW-LOOK INTERNACIONAL, S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y ESTIMANDO la demanda de DESPIDO formulada por Doña. Marcelina contra NEW-LOOK INTERNACIONAL, S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, DECLARO la improcedencia del despido de fecha 19-6-2006, condenando a la empresa demandada, NEW-LOOK INTERNACIONAL, S.A., a estar y pasar por esta declaración, y a que, en el término de cinco días desde la notificación de esta resolución, OPTE entre readmitir a la trabajadora o abonarle la cantidad de 22.116,73 euros en concepto de indemnización. Y en cualquiera de los dos casos, al pago de los salarios de tramitación desde el día 19-6-2007 hasta la notificación de la sentencia a razón de 46,44 euros diarios. Asimismo se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de sus responsabilidades legales. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Doña. Marcelina, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, trabajó para la empresa demandada, NEW-LOOK INTERNACIONAL, S.A., desde el día 21-4-1997, con categoría profesional de Oficial Esteticista, y percibiendo un salario de 1.393,18 euros brutos mensuales con inclusión de prórrata de pagas extras a jornada completa.

2.-Algunos trabajadores de la empresa percibían, aparte de su salario fijo en nómina, un salario variable en negro, por comisiones de facturación de servicios y productos.

3.-No ha resultado probado en los autos que la Sra. Marcelina hubiera pactado una retribución del 40% de comisiones sobre servicios y productos a partir del mes de diciembre de 2005, que es a partir del cual reclama en la demanda.

4.-Mediante carta de fecha 19-6-2007, con efectos del mismo día, la Empresa procedió a despedir a la trabajadora porque el día 30-5-07, sobre las 9:37 horas, se personó en el domicilio de la Sra. Paloma, clienta de la empresa, y le realizó servicios de esteticista, sin ponerlo en conocimiento de la empresa. También porque el día 5-6-07, sobre las 19:09 horas, se personó en el domicilio de la Sra. Constanza, clienta de la empresa, para realizarle servicios de esteticista, sin conocimiento de la empresa. Hechos que entiende la Empresa constituyen una transgresión de la buena fé contractual por competencia desleal en la realización de sus labores. Carta cuyo contenido literal se halla al folio 60 de los autos, y que se tiene íntegramente por reproducido.

5.-La Sra. Paloma en la carta de despido) no es cliente de la empresa desde hace unos dos o tres años, como reconoce la misma empresa demandada al responder al interrogatorio de parte, y se desprende del interrogatorio de la testigo propuesta por la parte demandada, Sra. Elena, Recepcionista de Estética, que respondió que no había visto nunca en la empresa a la Sra. Paloma.

6.- Doña. Constanza era, junto con sus hijas, clienta habitual de la empresa, pero como se puso enfermo su marido y comenzó a tener dolor en los brazos como consecuencia de la ayuda que le había de prestar, llamó privadamente a la actora para que le fuera a dar un tratamiento de acupuntura en su domicilio, ya que no quería que la Empresa se enterase de sus problemas personales. La actora acudió al domicilio de la Sra. Constanza sólo en tres ocasiones.

7.-No han resultado probadas las faltas que menciona la Empresa en su carta de despido, con la transcendencia que le otorga esta última.

8.-La actora no ha ostentado cargo sindical ni de representación de los trabajadores durante el año anterior al despido.

9.-Los días 4-9-2006 y 18-7-2007 se celebraron, ante la Secció de Conciliacions del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, los preceptivos actos de conciliación de la acción por Extinción de contrato de trabajo y de la acción de Despido, respectivamente, con el resultado de "sin avenencia"."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Marcelina, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación New-Look Internacional S.A. la sentencia que estimó la demanda interpuesta por Dª Marcelina y declaró la improcedencia del despido del que fue objeto, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, recurso que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados y el examen del derecho aplicado, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . En primer lugar solicita la revisión del hecho probado primero par que se añada que "la trabajadora en el momento del despido venía disfrutando de una reducción de jornada por guarda legal al amparo del artículo 37.5 del ET en un tercio de la misma, percibiendo en consecuencia un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1.006'35 euros", petición que puede ser aceptada por desprenderse este extremo de los documentos que cita y no ser el mismo controvertido.

SEGUNDO.- En segundo lugar postula la adición del siguiente hecho: "La empresa New-Look Internacional S.A. se dedica, dentro de los servicios de estética que ofrece a su clientela, a efectuar sesiones de acupuntura y masajes terapéuticos, incluso a domicilio", citando al efecto el documento que aportó con el nº 2 bis, folio 458 de los autos y nº 3 bis, folios 462 a 475, habiendo reconocido la propia trabajadora que la empresa ofrece servicios de acupuntura, petición que también puede ser aceptada al desprenderse de dichos documentos los servicios que ofrece la empresa a sus clientes.

TERCERO.- Como motivo de censura jurídica denuncia la empresa la vulneración por inaplicación de los artículos 5.a) y d), 21.1 y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia sentada en su aplicación, por entender que los actos realizados por la trabajadora y que la sentencia declara probados son constitutivos de competencia desleal al incidir en la misma actividad de la empresa para la que prestaba sus servicios y sí tienen gravedad suficientes para ser sancionados con el despido disciplinario.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1990 que el art. 5.d) del Estatuto de los Trabajadores señala como uno de los deberes básicos del trabajador "no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta ley", especificación que realiza el art. 21.1 al prescribir que "no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal", por lo que se ha de entender -entre otras, sentencias de esta Sala de 8 de junio y 15 de julio de 1987 y de 26 de enero de 1988 -, la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está efectuando en virtud del contrato de trabajo sin consentimiento del empresario.

En esta materia, que quebranta el primordial deber de buena fe contractual, difícilmente es apreciable la desproporción infracción-sanción. La concurrencia desleal implica -sentencia de esta Sala, de 14 de mayo de 1987 - la plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato y a los deberes éticos, rompiendo, su práctica, las reglas éticas y hombría de bien al postergar el interés de la empresa a la que está ligado por el afán personal de obtener beneficios ampliando y traspasando, unilateralmente, la órbita de su debida actuación profesional. Elemento intencional de la acción desleal respecto de la empresa, que remunera su trabajo y le facilita medios, que luego utiliza en propio provecho y en perjuicio del empleador que, igualmente resalta, entre otras, la citada sentencia de 15 de julio de 1987 .

Continua diciendo el Tribunal Supremo que la consumación del incumplimiento grave examinado, no requiere un efectivo y real resultado perjudicial para la empresa. Como sienta la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 1988 , la conducta desleal -que configura la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza del art. 54.2 .d) del Estatutario- "no requiere la existencia de un perjuicio real, bastando que sea potencial", llegando incluso a "adelantarse" su consumación por los meros actos de preparación, en la sentencia de esta Sala de 7 de octubre de 1987 , que afirma existir "un principio de ejecución", dotado de intencionalidad suficiente, a efectos de establecer una acción contraria a la prohibición del art. 21.1 del Estatuto ... con lo que queda patente la realización de actos "preparatorios" de una competencia desleal.

En el presente caso la empresa New-Look Internacional S.A. procedió a despedir a la actora, que trabajaba para la misma como oficial esteticista, por haber llevado a cabo actos que reputaba de competencia desleal. La sentencia recurrida en su hecho probado séptimo dice que no han quedado probadas las faltas que menciona la empresa en su carta de despido con la trascendencia que le otorga ésta última, afirmación relativa a la gravedad de la conducta, lo cual excede de lo que es un hecho para entrar en el terreno de la valoración, que en realidad debió hacerse en la fundamentación jurídica de la propia sentencia. Previamente los ordinales 5º y 6º recogen que "la Sra. Paloma en la carta de despido) no es cliente de la empresa desde hace unos dos o tres años, como reconoce la misma empresa demandada al responder al interrogatorio de parte y se desprende del interrogatorio de la testigo propuesta por la parte demandada Doña. Elena, recepcionista de estética, que respondió que no había visto nunca en la empresa a la Sra. Paloma. Doña. Constanza era, junto con sus hijas, clienta habitual de la empresa, pero como se puso enfermo su marido y comenzó a tener dolor en los brazos como consecuencia de la ayuda que le había de prestar, llamó privadamente a la actora para que le fuera a dar un tratamiento de acupuntura en su domicilio ya que no quería que la empresa se enterase de sus problemas personales. La actora acudió al domicilio de la Sra. Constanza solo en tres ocasiones.

No dice expresamente la sentencia si son o no ciertos los hechos relativos a la Sra. Paloma, aunque del contexto de la propia sentencia se desprende que sí ya que el ordinal séptimo rechaza la gravedad y trascendencia de las faltas, pero no los hechos, que por otro lado tanto en el escrito de demanda como en el acto del juicio han sido reconocidos, es decir las visitas realizadas con carácter particular tanto a la Sra. Paloma como a la Sra. Constanza. La actora entiende que tales servicios fueron puntuales y que no forman parte de la actividad principal de la empresa que es la peluquería y estética. No obstante, la prestación de servicios terapéuticos como masajes y acupuntura, incluso a domicilio, los proporciona también la empresa, por lo que la actividad realizada por la actora con carácter particular ha de estimarse que es concurrente, extremo éste que la sentencia no pone en duda, pues en otro caso hubiera considerado que no existen hechos sancionables en lugar de apreciar que no tienen la trascendencia que la carta de despido les atribuye. Por otra parte el que la Sra. Paloma y la Sra. Constanza hubieran dejado de ser clientes de la empresa significa que antes lo fueron y no puede excluirse que hayan dejado de serlo por ser actualmente clientes privados de la actora.

Por todo ello nos encontramos con que la trabajadora que prestaba servicios como oficial esteticista para New-Look Internacional S.A., empresa que ofrece una amplia gama de servicios dentro del campo de la estética y tratamientos corporales varios, ha prestado también el mismo tipo de servicios, masajes y acupuntura, a título particular a personas que habían sido clientes de la empresa. Tal conducta o comportamiento, con independencia del mayor o menor numero de veces en que haya tenido lugar o del perjuicio que haya podido irrogar a la empresa, constituye una concurrencia desleal que vulnera la buena fe y la mutua confianza que el contrato de trabajo exige y, al contrario de lo que se razona en la sentencia de instancia, no es desproporcionada la sanción del despido que le fue impuesta, sino adecuada y ajustada a la gravedad de las faltas cometidas conforme al artículo 54.2.d) del ET , por lo que al haberse infringido dicho precepto el motivo y el recurso deben ser estimados, haciendo ello innecesario el examen del último de los motivos relativo al salario a tener en cuenta para el caso de ratificarse la improcedencia del despido.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa New-Look Internacional S.A. contra la sentencia de 16 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona en los autos nº 3/2007, a los que se han acumulado los autos nº 555/2007, seguidos ambos a instancia Dª Marcelina contra la citada empresa, la cual debemos revocar, y con desestimación de la demanda interpuesta por Dª Marcelina, debemos declarar procedente el despido del que fue objeto el 19.6.2007, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Procédase a la devolución del depósito y de la consignación constituida para recurrir una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.