Sentencia Social Nº 393/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 140/2013 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 140/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/004516

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0004516

SENTENCIA Nº: 393/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por José contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 4 de octubre de 2012 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por José frente a BRENNTAG QUIMICA S.A..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero: El demandante, nacido el NUM000 de 1.947, viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada con una antigüedad de 1 de octubre de 1.973, categoría profesional de categoría 730 Grupo 6, y salario bruto diario de 342,91 euros incluida la prorrata de pagas extras.

El salario del trabajador se compone de un fijo bruto mensual de 7.539 euros más tres pagas extraordinarias y un objetivo variable anual de 12.077,34 euros.

En el año 2011 el trabajador pasó de ser gerente de zona a coordinador de ventas.

El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

Segundo: Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo para las Empresas de Comercio al por mayor e Importadores de productos químicos, industriales, droguería, perfumería y afines para los años 2011 y 2012.

Tercero:Desde principios del año 2011 el demandante vino desarrollando una labor de 'coaching' con el fin de preparar a los nuevos técnicos comerciales con vistas a su jubilación.

Cuarto: Con fecha de 20 de abril de 2012 la empresa remite al trabajador comunicación del siguiente tenor literal:

'Una vez que se ha cumplido su edad legal de jubilación y cumpliéndose todos los requisitos legalmente para acceder a la prestación contributiva de la seguridad social, adjunto le remitimos liquidación y finiquito correspondiente a veinte días del mes de abril así como las partes proporcionales de las pagas extras'.

Quinto:Al actor le ha sido reconocida por la Seguridad Social prestación contributiva de la seguridad social con un porcentaje del 100 por ciento.

Sexto:El 21 de marzo de 2012 la empresa formaliza contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción con Ricardo , siendo su objeto prestar servicios como técnico comercial de ventas, a tiempo completo.

En fecha de 20 de abril de 2012 se produce la conversión de ese contrato temporal en contrato indefinido.

Ricardo presta servicios como coordinador de ventas.

Séptimo:El actor presentó papeleta de conciliación frente a la empresa en materia de modificación sustancial el 14 de marzo de 2012, siendo recibida la citación ante el SMAC por la empresa demandada el 16 de marzo de 2012, celebrándose el acto sin efecto el 4 de abril de 2012.

El actor presentó solicitud de actos preparatorios frente a la empresa, admitidos por auto del Juzgado de lo Social número 3 de Bilbao, notificado a la empresa el 15 de marzo de 2012.

El 20 de marzo de 2012 la empresa comunica al trabajador que desde el 22 de marzo del corriente año hasta el 20 de abril de 2012 descansará por motivo de vacaciones reglamentarias del presente año, a la vista de estar próxima la edad legal de jubilación; requiriendo al trabajador para que proceda a la entrega del vehículo Lexus IS matrícula 7813 GCK que utilizaba, tarjeta SOLRED de combustible, tarjeta VIA-T de peaje, tarjeta VISA, ordenador portátil, móvil Black Berry y llaves de oficina.

Con fecha de 20 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Social número 9 de Bilbao se dicta sentencia , hoy firme, en la que se declara que la comunicación empresarial anteriormente referida, supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, condenando a la empresa al abono de la suma de 906,62 euros. Se da por íntegramente reproducido el contenido de dicha sentencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por José frente a BRENNTAG QUÍMICA SA, debo declarar y declaro que la comunicación empresarial impugnada de fecha 20 de abril de 2012 no es constitutiva de despido , absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la demandada BRENNTAG QUIMICA S.A..

Fundamentos

PRIMEROEl actor, nacido el NUM000 .47, ha venido prestando servicios para la demandada desde el 1.10.73, con la categoría profesional 730, grupo 6, y un salario día de 342,91 euros brutos con prorrata de extras. En 2011 pasó a coordinador de ventas, constando que desde comienzos de dicha anualidad ha venido desarrollando una labor de 'coaching' con el fin de preparar nuevos técnicos comerciales con vistas a su jubilación.

La empresa le remitió el 20.4.12 comunicación indicándole que, cumplida su edad legal de jubilación y todos los requisitos precisos para acceder a la prestación contributiva de Seguridad Social, le adjuntaba la liquidación y finiquito correspondiente a su cese laboral por tal motivo, comunicación frente a la que reacciona formulando la demanda origen de este procedimiento, que ha sido desestimada en la sentencia ahora recurrida en suplicación.

El debate planteado en suplicación, reproduciendo el habido en la instancia, consiste en determinar si el cese del actor por cumplimiento de la edad de jubilación, con derecho a la prestación de Seguridad Social, y constando la transformación en indefinido del contrato temporal eventual por circunstancias de la producción que suscribió la empresa con otro trabajador que presta servicios como coordinador de ventas en el mismo puesto de trabajo que ocupaba el demandante, se acomoda a lo establecido en la Disposición Adicional 10ª del ET (en la redacción dada por la Ley 14/2005).

Para ello es preciso examinar si la actuación empresarial se ajusta a lo prescrito en el convenio colectivo de aplicación, el de Comercio al por mayor e importadores de productos químicos industriales, droguería, perfumería y afines, en concreto al tenor de su art.84 -precepto que dispone la jubilación obligatoria de los trabajadores al cumplir la edad legal siempre que reúnan los requisitos para acceder a la prestación de jubilación contributiva y que la empresa realice la transformación de un contrato temporal en indefinido, o la contratación de un nuevo trabajador con el fin de que no se produzca la amortización del puesto del trabajador jubilado-, pero además y de manera fundamental debe determinarse si tal precepto del convenio colectivo es suficiente para amparar la jubilación forzosa a la luz de la norma legal antes mencionada y de la doctrina jurisprudencial elaborada sobre la materia.

Se ha opuesto al recurso la legal representación de la mercantil.

SEGUNDOEl primero de los motivos amparado en la letra b) del art.193 LRJS , interesa la modificación del hecho probado sexto.

El ordinal cuestionado refleja que el 21.3.12 la empresa formalizó un contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción con Ricardo , siendo su objeto prestar servicios como técnico comercial de ventas a tiempo completo, que el 20.4.12 se convirtió en indefinido, prestando servicios el Sr. Ricardo como coordinador de ventas.

La reforma que propone, amparada en los contratos de trabajo suscritos por el Sr. Ricardo , pretende añadir que el contrato se formalizó con una duración de tres meses, que consistía su objeto en apertura de nuevas rutas de clientes, y que se le contrató como técnico comercial de ventas con la categoría de grupo 5.

A través de la variación interesa resaltar que la contratación de este trabajador no se encamina a la conservación del mismo puesto de trabajo desde el momento en que el actor se inserta en el grupo 6, y el Sr. Ricardo en un grupo inferior (con un salario también muy inferior), y al convertirse el contrato de este segundo en indefinido y no decirse nada sobre la causa de su conversión, en cualquier momento puede prescindirse de este trabajador. Aun cuando no lo expresa el recurrente en este motivo (sí en el siguiente), el interés de la reforma fáctica reside en la falta de vinculación de esa contratación al puesto de trabajo del demandante y en la subsiguiente facilidad para extinguir el contrato del Sr. Ricardo .

La Sala asume la reforma que cuenta con apoyo en la documental que indica y resulta relevante a la luz de la línea argumental que sigue el recurso.

TERCEROEl segundo y último motivo de impugnación, amparado en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción de la Disposición Adicional 10ª del ET en la redacción dada por la Ley 14/2005, del art.84 del convenio colectivo para las empresas de Comercio al por mayor e importadores de productos químicos industriales, droguería, perfumería y afines (años 2011 y 2012), art.14 CE y la Directiva 2000/1978/CE, junto con la infracción de las sentencias de la Sala Cuarta de 11.1.10, rec.4973/09 , y 14.10.09 .

En definitiva y como hemos avanzado, la cuestión es si se ha cumplido en este supuesto de jubilación forzosa del trabajador amparada en el convenio colectivo de aplicación, la vinculación que exige la Disposición Adicional 10ª del ET de la jubilación forzosa del trabajador por cumplimiento de la edad legal 'con objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo', considerando para ello las circunstancias reflejadas en sentencia, y de modo especial si la contratación del Sr. Ricardo permite tener por zanjada la observancia de lo establecido en dicha norma, manteniéndose en el recurso que dadas las circunstancias en que ha operado la misma ni siquiera se acomoda a lo establecido en el art.84 del convenio colectivo.

La Sala Cuarta en sentencia de 24.11.11, rcud 4011/10 , recuerda la doctrina consolidada, sobre esta cuestión contenida SSTS del pleno de la Sala de 22.12.2008 (rrcud 856/2007 y 3460/2006 ), de 12.5.2009 ( rcud 2153/2007 ) y de 10.11.2009 ( rcud 2514/2008 ) y en concreto al significado que ha de darse a la expresión legal 'deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo', y a los que -como tales objetivos' acto continuo menciona específicamente la propia Disposición Adicional Décima ET (redacción dada por la Ley 14/2005), y expresa que supone dar respuesta a tres sucesivos adverbios '«qué»; «cómo»; y «dónde»' relativos a los indicados objetivos, y enlazando con esa respuesta, la atinente a si cumple el convenio colectivo las previsiones legales, que son contrapartida a la obligada extinción del contrato por razón de edad.

Y sobre esta específica cuestión, recuerda el criterio jurisprudencial conforme al cual 'la expresión utilizada por el legislador no ha de entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por el cesado, sino que ha de serlo en el sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo, que realmente se concreta 'pese a la redundancia de la norma' en tres exclusivos apartados: a) estabilidad en el empleo (conversión de los contratos temporales en indefinidos); b) sostenimiento del empleo (contratación de nuevos trabajadores); y c) incremento en la calidad del empleo (fórmula que hace referencia a medidas de la más variada naturaleza, como promoción profesional, conciliación de la vida laboral y familiar, implantación de innovaciones tecnológicas, etc, que repercutan en bondad del empleo).

Por tanto la Disposición Adicional 10ª ET cuando establece que la jubilación forzosa por edad 'deberá vincularse a objetivos... expresados en el convenio colectivo..' se ha de traducir en un expreso enlace entre ceses por jubilación forzosa, y metas explicitadas en el convenio colectivo cuyo cumplimiento se constate, vinculación que no necesariamente ha de ubicarse en el precepto que dispone la extinción del contrato por el cumplimiento de la edad de jubilación, siempre que figure en el convenio colectivo de forma inequívoca y relacionada, tal como interpretó también la Sala Cuarta en sentencia de 18.1.11, rcud 98/2010 . En ella examinó el supuesto de la impugnación de una cláusula convencional de jubilación forzosa, al constatar que una norma adicional concreta del pacto colectivo, permitía la vinculación del cese por jubilación forzosa del trabajador con los objetivos coherentes con la política de empleo, pues comportaba la creación de 3.000 nuevos empleos, medida cumplida, en tanto que se constataba la jubilación de 402 trabajadores, adquiriendo además un importante número de los contratados temporales la condición de fijos.

En el supuesto que nos ocupa no cumple el convenio colectivo ni en su art.84 -en el que se ampara el cese forzoso del actor-, ni a lo largo de su restante articulado, la necesaria vinculación que exige la Disposición Adicional 10ª ET de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, por lo que el cese constituye un acto de despido que se declara improcedente no nulo como pretende de modo principal el recurrente.

Línea decisoria que sigue la asumida por esta Sala en sentencia de 11.9.12, rec.1966/12 , que en un supuesto que guarda gran similitud con el actual, concluyó del mismo modo, tras recordar que la ley instauró la posibilidad de jubilación forzosa en los convenios colectivos después de un periodo de prohibición tras la ley 12/01 de 2 de julio, y declarar previamente la STC 22/81 la inconstitucionalidad de la anterior DA 5 ª ET. En ella afirmábamos que la contratación de un trabajador es irrelevante y carente de efectos curativos o reparadores de las lagunas y deficiencias que contiene el convenio colectivo, en el que no consta a lo largo de su articulado referencia a políticas de empleo concretas, ni medidas específicas o compromisos ciertos de empleo, no bastando con sustituir un trabajador por otro.

A la luz de la doctrina expuesta, y no bastando con sustituir un trabajador por otro para que se dé cumplimiento a la referida Disposición Adicional, que es lo que ha sucedido en este caso, resulta insuficiente el cumplimiento de lo dispuesto en el art.84 del convenio colectivo de aplicación, para habilitar la jubilación forzosa del actor, lo que transforma su cese en un despido improcedente.

Rechazamos así la nulidad del despido sustentada en la infracción del art.14 CE y en la Directiva 2000/1978/CE, por comportar un trato menos favorable por motivos de edad; se trata del incumplimiento de la norma legal que habilita la jubilación forzosa del trabajador vía convenio colectivo, habiéndose observado no obstante por la empresa lo previsto en el pacto normativo que consideramos no discriminatorio y plausible desde otras ópticas como puede ser una renovación de la plantilla (dotando de oportunidades de acceso al mundo laboral a los más jóvenes), unido a la jubilación forzosa del trabajador que cumple los requisitos de edad y cotización para acceder a la prestación contributiva de Seguridad Social y a la no amortización de su puesto de trabajo.

Ha sido la inobservancia en convenio colectivo de ese plus de compromiso empresarial con la creación de empleo o mejora de su estabilidad (y la falta de prueba de que la empresa acometa esas mejora del empleo al margen de la sustitución de un trabajador por otro) que exige la Disposición Adicional 10ª ET , lo que provoca que el cese del trabajador constituya un despido que no vulnera derechos fundamentales del trabajador, y que se califica como improcedente.

Procede en consecuencia previa estimación del recurso de suplicación, la revocación de la sentencia de instancia, declarando improcedente el despido del actor con las consecuencias inherentes a tal declaración que son con arreglo a la Disposición Transitoria 5ª, numeral 2º, RD 3/2012 de 10 de febrero , por tratarse de contrato formalizado con anterioridad al 12.2.12, una indemnización calculada a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior y hasta el despido, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades en ningún caso.

Consiguientemente la indemnización que corresponde al actor para el supuesto en que la empresa no opte por la readmisión es de 432.000 euros de acuerdo con el salario fijado en sentencia, y el tope de 42 mensualidades dada la antigüedad del trabajador en la empresa (octubre de 1973), sin que haya lugar al devengo de salarios de tramitación salvo para el supuesto en que la empresa opte por la readmisión.

CUARTOLa estimación del recurso de suplicación impide la condena en costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estimael recurso de suplicación interpuesto por D. José contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao dictada el 4-10-12 , en los autos nº 451/12, seguidos por el citado recurrente contra BRENNTAG QUIMICA S.A. Se revoca la sentencia. Se declara la improcedencia el despido del actor acaecido el 20.4.12, condenando a BRENNTAG QUIMICA S.A. a que a su opción, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, realizada mediante comparecencia en este Tribunal en la Secretaría o vía escrito dirigido a esta Sala presentado en el mismo plazo, readmita al trabajador con abono de los salarios de tramitación a razón de 342,91 euros diarios hasta la fecha de reincorporación, o que le abone una indemnización de 432.000 euros. En caso de no ejercitarse la opción se entenderá que opta por la readmisión. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0140-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0140-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.