Sentencia Social Nº 393/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3660/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 3660/2015
RECURSO SUPLICACION - 003660/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 393 DE 2016
En el RECURSO SUPLICACION - 003660/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de
septiembre de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 17 DE VALENCIA , en los autos
000320/2014, seguidos sobre despido, a instancia de Matías , representado por el Letrado D. Enrique Erans
Balanza, contra TENDA 3 SL, representada por el Letrado D. Francisco Monterde Hernández, y en los que es
recurrente D. Matías , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con desestimación de la demanda por despido ejercitada a instancias de D. Matías contra la empresa TENDA 3 S.L, debo declarar y declaro la procedencia del despido enjuiciado de fecha de efectos 4 de febrero de 2014, declarando convalidada la extinción del contrato que el despido produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El trabajador demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de comercio al por mayor de ferretería, fontanería y calefacción (distribución de productos industriales), mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, en el centro de trabajo sito en Paiporta, con antigüedad reconocida desde 4 de febrero de 2004, categoría profesional de técnico-superv / comercial y salario mensual de 2.475,35 euros brutos, incluida la parte proporcional de pagas extras. El actor no es representante de los trabajadores en la empresa ni lo ha sido en el año anterior al despido. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio del Metal de la Provincia de Valencia. 2.- Mediante comunicación escrita de 4 de febrero de 2014 la empresa notificó al actor la extinción de la relación laboral por despido disciplinario con efectos de esa misma fecha, carta que se da por reproducida a efectos probatorios. 3.- La relación laboral se inició con la empresa PONS COSTA DISTRIBUCIONES S.L., pasando el actor a ser subrogado por la demandada con fecha 18 de mayo de 2012. 4.- Durante los días 24, 30 y 31 de diciembre de 2013, y los días 8, 14 y 15 de enero de 2014 el actor se dedicó durante la jornada laboral (que comprende desde las 8 hasta las 13:30 horas y desde las 15:30 hasta las 18:30 horas) a jugar al juego DarkOrbit a través de Internet durante el siguiente tiempo: Día 24 de diciembre de 2013: 93,79% de la jornada Día 30 de diciembre de 2013: 90,39% de la jornada Día 31 de diciembre de 2013: 91,25% de la jornada Día 8 de enero de 2014: 85,84% de la jornada Día 14 de enero de 2014: 68,24% de la jornada Día 15 de enero de 2014: 95,29% de la jornada. 5.- Unos tres o cuatro meses antes varios trabajadores de la empresa se dieron cuenta de que el actor se conectaba a Internet durante la jornada laboral para jugar al citado juego. Cuando se aproximaba algún compañero el demandante minimizaba la pantalla para evitar ser visto jugando. 6.- El demandante prestaba servicios para la demandada en el Departamento Comercial, Marketing y Comunicación. Entre su cometido laboral estaba el visitar clientes y llamarlos por teléfono siguiendo las instrucciones de su superior jerárquico, D. Serafin (Director Comercial y de Producción), gestionar campañas de promoción de productos y elaborar catálogos de precios y productos. Cuando el actor prestaba servicios para la empresa había 3 comerciales, uno de ellos el demandante, que dependían jerárquicamente del Sr. Serafin . 7.- En diciembre de 2013 D. Serafin , solicitó al actor que le diera información diaria de los progresos que realizase en determinados trabajos. Únicamente se pidió esta información detallada al actor. 8.- Las comunicaciones entre los empleados de la empresa se realizan frecuentemente por correo electrónico. La comunicación era fluida, se preguntaban cuestiones de trabajo, se contestaban y se daban instrucciones laborales. 9.- Un cliente importante de la empresa demandada, Freundenberg España S.A. resolvió anticipadamente el contrato en septiembre de 2013.

El cliente llamó a la empresa y se celebró una reunión en Barcelona, a la que asistieron el Sr. Serafin y la gerente de la empresa demandada, reunión en la que el cliente manifestó su insatisfacción con la gestión que estaban haciendo de sus productos, que consideraban contrarias a sus intereses y que beneficiaban a otra empresa, a Ford. El cliente Freundenberg España S.A. estaba asignado al demandante y realizar las gestiones del mismo ocupaba una parte importante de la jornada del actor. En mayo de 2012 el actor recibió una felicitación del personal de la empresa Freundenberg España por el trabajo que estaba llevando a cabo.

10.- Al perder al cliente antes indicado, el actor recuperó las zonas que tenía anteriormente asignadas. El listado de clientes lo realiza cada comercial. 11.- El demandante tuvo una hija nacida el 6 de septiembre de 2013, siendo felicitado por los compañeros de trabajo por ello. 12.- En fecha concreta no acreditada pero anterior a 19 de noviembre de 2013 el actor solicitó reducción de jornada con concreción horaria, y se le indicó que tenía que solicitarlo por escrito dirigido a la empresa. El 26 de noviembre de 2013, en contestación a un correo electrónico remitido por el demandante el día anterior, la empresa se opone al horario propuesto por el demandante, calificándolo de cambio de jornada. 13.- El 5 de febrero de 2014 el actor presentó papeleta de conciliación frente a la empresa demandada y frente a PONS COSTA DISTRIBUCIONES S.L. ante el SMAC, solicitando la extinción de contrato. El acto de conciliación se celebró el 26 de marzo de 2014 con resultado de 'sin avenencia' respecto de la demandada y 'sin efecto' respecto de la otra empresa. La acción resolutoria se basaba en la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo contraria a la salud y a los derechos fundamentales del trabajador. 14.- El 22 de noviembre de 2013 la empresa entregó al actor una comunicación escrita indicándole que el coche de empresa se utilizaría única y exclusivamente para los viajes comerciales, previa solicitud, e informando previamente de los gastos, e indicó al trabajador que los dispositivos informáticos tendrían que quedarse en su puesto de trabajo. 15.- El actor causó baja por IT del 31 de enero al 6 de marzo de 2014. 16.- La recepcionista de la empresa demandada toma nota de las faltas de puntualidad de los trabajadores, anotando únicamente a las personas que entran más tarde de las 8:00 horas. 17.-Tras el despido el actor ha prestado servicios laborales por cuenta de otras empresas: RANDSTAD EMPLEO S.A. E.T.T.: del 5 al 18 de marzo de 2015 OVINOS MANCHEGOS S.L. desde el 2 de junio de 2015 en adelante 18.- El Convenio colectivo aplicable, publicado en BOP de Valencia de 4 de julio de 2013 regula el régimen disciplinario en los arts. 64 y siguientes. El art. 67 contempla las faltas graves, entre las que se halla: 67.1: 'la suma de faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo cuando exceda de 30 minutos en un mes'.

67.2: 'la desobediencia a la Dirección de la empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas podrá ser calificada como falta muy grave'. El art. 68 contempla las faltas muy graves, y entre ellas: 68.3: 'el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo (...)' 68.9: 'los malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los Jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados' 68.15: 'disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, siempre que no esté motivada por derecho alguno reconocido en las leyes'. 19.- Las faltas graves se pueden sancionar con arreglo al convenio (art. 70) con suspensión de empleo y sueldo de 3 a 15 días y las muy graves con la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días o con la rescisión del contrato de trabajo 'en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo' 20.- Con fecha 26 de febrero de 2014 el actor presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 16 de abril siguiente, terminando con el resultado de 'sin efecto'. El día 14 de marzo de 2014 se presentó la demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora D.

Matías , habiendo sido impugnado por la empresa demandada TENDA 3, S.L. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del actor, frente a la sentencia que desestimando la demanda, declara la procedencia del despido del actor.

1. El recurso se formula en un único motivo, al amparo del art. 193-b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción por la sentencia de lo dispuesto en los artículos 66 a 71 del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la Provincia de Valencia- BOB 4-7-13 , y art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , así como jurisprudencia, STS 2-2-87 , 18-7-88 , 31-10-88 , 16-10-87 , 16 y 21-3-88 , 20-2-91 , 4-3-91 , 17-11-88 , 30-1-89 , 6-4-90 y 16-5-91 , con cita de sentencia de esta Sala de 24-4-13 .

Sostiene el recurrente que lo único cierto de todo lo imputado en la carta de despido es que el día de noche- buena, noche-vieja y tres días de enero, el actor que recibía órdenes directas y ante la falta de trabajo, usó el ordenador de la empresa para jugar por Internet, y conforme a la teoría gradualista debe aplicarse el art. 67.6 del Convenio que establece como falta grave el emplear para uso propio bienes de la empresa, pues ningún perjuicio se ha causado a la empresa; que el actor solicitó la extinción de su contrato ante el vaciado de sus funciones, ya que se sentaba delante del ordenador durante horas a esperar instrucciones de su superior que no llegaban, que los días de noche-buena, y noche-vieja solo hubo trabajo por la mañana, por lo que la falta seria grave y está prescrita, pues la empresa tuvo conocimiento tres o cuatro meses antes del 5-febrero, y conforme al art. 71 del convenio las faltas graves prescriben a los 20 días de haber tenido conocimiento la empresa, y conociendo la empresa que jugaba con el ordenador no fue advertido previamente.

2. Consta probado en la sentencia de instancia que el actor, los días 24 , 30 y 31 de diciembre de 2013 y 8 , 14 y 15 de enero de 2014 , se dedicó durante la jornada laboral (que comprende de las 8h a las 13:30h y de las 15:30h a 18:30h) a jugar al juego DarkOrbit a través de Internet, durante el siguiente tiempo de su jornada: el día 24-12-13: 93,79%, el día 30-12-13: 90,39%, el día 31-12-13: 91,25%, el día 8-1-14: 85,84%, el día 14-1-14: 68,24%, y el día 15-1-14: 95,29% de la jornada. Por lo que no estamos ante una conducta puntual y aislada, sino que se repite durante seis días, y afecta a un promedio del 87,47% diario de la jornada laboral de los seis días, sin que conste en el relato fáctico que el actor careciese de actividad, pues consta que entre su cometido laboral como comercial estaba la comunicación telefónica con clientes, la gestión de campañas de promoción y elaboración de catálogos, De manera que no estamos ante un supuesto de utilización de los bienes de la empresa para uso propio, previsto en el Convenio Colectivo como falta grave, sino ante una conducta que supone transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, previsto como un incumplimiento grave y culpable que justifica el despido, conforme al art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , ya que en la carta de despido se le imputa las horas de trabajo dedicadas dentro de su jornada laboral a jugar en el ordenador, sin que el hecho de que algunos meses antes los compañeros de trabajo ya observasen que el actor se conectaba a Internet para jugar, implique que desde tal fecha se inicie el cómputo del plazo de prescripción de la falta, pues tal como se indica con valor fáctico en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, cuando la empresa es advertida decide controlar al actor con cámaras de seguridad, por lo que a partir de las grabaciones efectuadas los seis días indicados, es cuando se inicia el cómputo del plazo de prescripción, y desde el 15 de enero al 4 de febrero, fecha de la decisión extintiva, no transcurre el plazo de 60 días previsto en el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores ; sin que la empresa venga obligada previamente a la imposición de la sanción, a advertir al trabajador de su incorrecta conducta.

Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, siendo que la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no quedar enervada por la inexistencia de perjuicios, debe concluirse que la sanción impuesta la actor es adecuada a la conducta, aunque no exista un perjuicio económicamente cuantificable, ya que en materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna, lo que lleva a desestimar el motivo

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Matías , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 17 de los de Valencia, de fecha 11-septiembre-2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3660 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.