Sentencia SOCIAL Nº 393/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 25/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

UNICA INSTANCIA nº 25/2016SENTENCIA Nº 393/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESÚS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 8 DE FEBRERO DE 2017 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 393/17

En la demanda presentada por el Delegado Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Córdoba contra la empresa SIERRAGRES S.A. ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 20 de diciembre de 2016 tuvo entrada en esta Sala de lo Social demanda de Oficio en impugnación del Expediente de Regulación de Empleo 31/2016, interpuesta por el Delegado Territorial de Córdoba de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía contra la empresa SIERRAGRES S.A. en cuyo Suplico se solicitaba'se declare nula la decisión empresarial unilateral de suspender la jornada laboral de los trabajadores afectados, por no haberse acreditado la causa económica fundamentada en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas; por tanto no se da causa motivadora para la percepción de las prestaciones por desempleo; o en su defecto, se declare injustificada la medida empresarial adoptada, de manera que en cualquier caso, se reconozca el derecho de los trabajadores afectados a ser repuestos en sus anteriores condiciones de trabajo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 148 b) en relación con el artículo 138.7 de la citada Ley, así como ordenar que conforme al artículo 148 párrafo segundo in fine, se comunique la sentencia a esa Delegación Territorial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo'.

Se acordó en Diligencia de la misma fecha, formar Procedimiento de Única instancia que se registró con el número 25/16.

SEGUNDO.-El 23 de diciembre de 2016, por la Sra. Letrado de la Administración de justicia, se dictó Decreto por el que admitía la demanda presentada, designaba ponente de conformidad con las normas de reparto, señalándose la celebración del acto del juicio para el 1 de febrero de 2016 a las 11:00 horas de su mañana. Se acordó además emplazar a los trabajadores perjudicados, para que pudiesen comparecer y ser tenidos por parte.

TERCERO.-El día señalado tuvo lugar el acto de la vista, en el que la parte actora se ratificó en su escrito de demanda, a la que se opuso la demandada. Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las pruebas propuestas, que fueron declaradas pertinentes.

Finalmente, las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.- En fecha 20-09-16 tuvo entrada en el Registro General de la Delegación Territorial de Córdoba de la Consejería demandante, escrito de la representación de la empresa SIERRAGRES S.A., por el que se comunicaba su intención de proceder a la suspensión de la relación laboral de 20 de los 27 trabajadores de su plantilla, durante un período de 240 días en un período de referencia de 365 días, alegando la concurrencia de causas económicas.

SEGUNDO.-Tras la comunicación empresarial a la representación de los trabajadores, el día 19-09-16, a la que se adjuntaba Memoria explicativa, Cuentas anuales completas de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, estas últimas auditadas, y cuentas provisionales firmadas por los administradores hasta julio de 2016, documentación fiscal para acreditar la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, Elevación a Escritura Pública del Acuerdo Extrajudicial de Pagos con los Acreedores y su inscripción en el Registro Mercantil; los balances y cuentas de resultados de la empresa durante los tres últimos ejercicios cerrados (2012 a 2014) y balance de situación y cuenta de resultados actualizada a 30-06-15, se inició el período de consultas el día 20-09-16; habiéndose celebrado cuatro reuniones (20, 21, 26 y 28 de septiembre de 2016).

En la última reunión la representación de los trabajadores comunica a la empresa que la Asamblea de los trabajadores había decidido por mayoría de 12 contra 11 trabajadores, establecer como condición indispensable, para continuar las negociaciones de cara a un posible acuerdo sobre la medida propuesta por la empresa, que se abone de manera inmediata la paga extra de julio de 2015 que se les adeudaba. La empresa manifestó la imposibilidad absoluta de satisfacer aquella de manera inmediata, por lo que las partes decidieron poner fin al período de consultas SIN ACUERDO.

En fecha 30-09-16 tiene entrada en la Delegación Territorial, Acta de finalización del período de consultas SIN ACUERDO; comunicando la variación en la decisión de suspensión de contratos, que afectará a un total de 20 trabajadores, iniciándose el período suspensivo para todos ellos el día 1 de octubre de 2016, y teniendo una duración máxima de 120 días en un período de 180 días.

TERCERO.-En fecha 4-10-16 la Delegación territorial de la Consejería remite la documentación y solicita el Informe preceptivo a la Inspección de trabajo y Seguridad Social. Dicho Informe, recibido en la Consejería el 18-11-16, obra incorporado al Expediente; dándose traslado de la comunicación empresarial a la Entidad Gestora de la prestación por desempleo.

En fecha 29-11-16 se recibe el Informe de dicha Entidad Gestora, de fecha 24-11-16, en la Delegación Territorial, quedando igualmente incorporado al Expediente.

CUARTO.-La empresa desarrolla su actividad de fabricación y comercialización de toda clase de productos cerámicos, así como cualesquiera otros productos para la construcción en general, y la comercialización y explotación de materias primas para la industria cerámica, en el centro de trabajo que tiene en Espiel (Córdoba).

QUINTO.-Las causas alegadas por la empresa SIERRAGRES S.A. para la adopción de la medida de suspensión de contratos fueron causas económicas, a saber disminución en el importe neto de la cifra de negocio, dificultad para realizar su stock, nula posibilidad de obtener financiación de las entidades bancarias..

SEXTO.-Previamente, la empresa había adoptado diversos expedientes de regulación de empleo, a saber:

- NUM001 (para dos años); NUM000 ; NUM002 ; NUM003 y NUM004 .

SEPTIMO.-Impugnado el Expediente NUM000 , se dictó sentencia por esta misma Sala, en fecha 5-06-14 (Procedimiento Única instancia 7/14) en la que, declarándose probado que 'durante el período al que afectó el Expediente de Regulación de empleo NUM001 (2012-2013), la empresa procedió a la contratación de personal temporal en número de 45 trabajadores', bajo las modalidades, categorías y períodos que especifica, se entendió que el expediente posterior impugnado no era más que una continuación del anterior, declarándose el mismo, fraudulento, al haber utilizado la empresa las medidas colectivas 'no para ajustar la plantilla a las necesidades económicas actuales, sino para sustituir ésta por otra sometida a un empleo temporal'. Damos por reproducida en su integridad la sentencia de la Sala, aportada en los autos.

OCTAVO.-En ERTE NUM002 se alcanza acuerdo de suspensión de la relación laboral de 21 de 27 trabajadores de la plantilla de la empresa durante 124 días en un período de 180 días (del 26-12-14 a 26-06-15). La empresa procedió a arrancar la producción a mitad de febrero de 2015, habiendo utilizado un total de 992 días de suspensión de los 2604 que tenía autorizados. Durante el período de producción, la empresa procedió a la contratación de 8 trabajadores, dos de ellos para realización de tareas de mantenimiento; y el resto, para atención de un tipo de pedido relacionado con la fabricación de una pieza denominada 'peldaño esquina', para clientes de la antigua Unión Soviética.

En ERTE NUM003 se alcanza acuerdo de suspensión de la relación laboral de 22 de los 27 trabajadores de la plantilla durante un período de 120 días en un período de referencia de 180 días, del 1-07-15 a 31-12-15. De los 2640 días autorizados, tan solo utilizó 1206 días de suspensión.

En ERTE NUM004 se alcanza acuerdo de suspensión de la relación laboral de 22 de 26 trabajadores de la plantilla durante un período de 120 días durante un período de referencia de 180 días, desde el 1-1-16 al 30-06-16. De los 2640 dias autorizados, la empresa tan solo utilizó 504 días de suspensión.

En dicho Expediente de regulación temporal, la Inspección de trabajo advirtió a la empresa y a la representación legal de los trabajadores de que la combinación de períodos de actividad con períodos de inactividad que se produce en la empresa al amparo de los sucesivos expedientes de regulación de empleo comenzaba a ser considerada una situación estructural y no coyuntural o temporal, en tanto se entendía que la suspensión de las relaciones laborales comenzaba a mostrarse como una forma definitiva de organizar la actividad productiva en función de los pedidos que tenía la empresa y en atención al consumo energético de la misma.

NOVENO.-Según Informe pericial obrante en autos, que fue ratificado y explicado a presencia judicial, que damos aquí por reproducido íntegramente, resultó acreditado, de las cuentas anuales de la sociedad SIERRAGRES S.A., que las ventas cayeron desde 2008 hasta 2015 un 69,84% . El mercado nacional de ventas suponía en 2010 un 83,28% representando en 2015 un 56,45%; mientras que las exportaciones suponían en 2010 un 16,70% y en 2015, un 43,54%.

Además, se probó que la empresa demandada al inicio de la crisis realizó inversiones en I+D+I por importe de 120.752,72 euros, en el desarrollo de nuevos productos y en nuevos sistemas de fabricación, obteniendo nuevos productos como Sierravent, Sierrablok, y KLINTECT, utilizados para la 'fachada ventilada' actual.

En los años de producción normal, la actividad se desarrollaba a lo largo de las 24 horas del día, en tres turnos, siendo la plantilla media de 77 trabajadores.

La plantilla actual de la empresa es la mínima necesaria para el funcionamiento de la empresa en su actividad de producción de productos cerámicos, losetas, ladrillos, baldosas y, plaqueta de gres extrusionado para fachadas. Y cuando se fabrica 'peldaño esquina' para clientes de la antigua Unión Soviética, ha de incrementarse la plantilla entre 1 y 4 personas, dependiendo del volumen y plazo de entrega de los pedidos.

DÉCIMO.-Entre las medidas que ha venido adoptando la empresa para paliar la situación de crisis que aún persiste están:

-aplazamiento y fraccionamiento de deuda con acreedores corrientes de la sociedad.(Acuerdo extrajudicial de pagos firmado el 3-08-15).

- acuerdos de aplazamiento de pago con entidades financieras.

- aplazamientos y fraccionamiento de pago con la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y con la Tesorería General de la Seguridad Social.

- Suspensiones temporales de empleo.

UNDÉCIMO.-Resultó acreditado que la empresa está trabajando en la obtención de nuevos productos, y abriendo nuevos mercados, habiendo firmado contrato, de 15-05-15, con la entidad BRICOMART, de suministro y venta de productos de la demandada con una duración inicial de un año, prorrogable por sucesivos períodos de un año. En la actualidad se sigue facturando productos a dicha mercantil. También se ha firmado con la empresa NAMI INVESTMENT & DEVELOPEMENT GROUP, en fecha 25-01-17, preacuerdo de suministro de 25.000 m2 mensuales, durante 18 meses, de plaqueta de gres extrusionado.

DUODÉCIMO.-La empresa lleva a cabo la producción, bajo pedido con pago por adelantado por parte del cliente, debido a su falta de liquidez.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula demanda la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía en Córdoba, impugnando la decisión de la empresa SIERRAGRES S.A. de suspender la jornada laboral de 20 de los 27 trabajadores que conforman su plantilla, durante 120 días en un período de referencia de 180 días, con base en el Informe de la Inspección de trabajo, considerando que no concurren los requisitos legalmente exigidos para su procedencia, y ello con arreglo a lo previsto en los artículos 148 b) en relación con el art. 138.7 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social.

Tal decisión se adoptó tras seguirse el procedimiento establecido en el art. 47.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 30 de octubre.

La acción ejercitada, con amparo en el párrafo 15º del art. 47.1, responde a la petición de impugnación formulada formalmente a la Autoridad Laboral, el 29-11-16 por el Servicio Público de Empleo Estatal. Entiende dicho organismo, remitiéndose al Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que la empresa SIERRAGRES S.A. desde el año 2011, fecha del primer expediente de regulación, combina períodos de actividad con períodos de inactividad, entendiéndose que la actividad empresarial ha devenido en actividad fija discontinua sujeta a pedidos; que la medida ya no tiene carácter temporal sino estructural, desconociéndose por la empresa hasta cuando continuará dicha circunstancia, y de hecho, la empresa no presenta calendario alguno con los días concretos de suspensión de cada trabajador, al no poder determinar cuando se producirán los pedidos. Además, señala la Inspectora actuante, y lo ratifica el Servicio Público de Empleo estatal, que a lo largo del año 2016, la empresa ha procedido a la contratación de trabajadores de modo temporal, por lo que en períodos de actividad incrementa la plantillas. Entiende que dicha actuación pudiera evidenciar por parte de la empresa, una actuación contraria al Ordenamiento jurídico, y que la decisión empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por desempleo por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo; remitiéndose a la Sentencia nº 1579/14 de 5-06-14 de esta misma Sala , que ya declaró fraudulento el Expediente NUM000 , tramitado por la misma empresa.

En el acto del juicio ratificó la parte actora la demanda, matizando que no se cuestionan las circunstancias económicas alegadas por la empresa, si bien el Expediente de regulación temporal que se utiliza, está previsto para paliar situaciones coyunturales de la empresa, no existiendo aquí tal situación; debiendo por ello haberse adoptado medidas definitivas y no transitorias.

Se opone la empresa a la demanda formulada, señalando que la concurrencia de las causas económicas, que no fueron cuestionadas, se acreditan mediante el persistente descenso de ingresos y ventas, según las cuentas anuales ya aportadas.

En cuanto a las contrataciones temporales realizadas durante el ERTE, indica que tan solo se contrató para la realización de un acabado ('peldaño esquina'), y tan solo cuando la totalidad de la plantilla estaba trabajando, no durante los períodos de suspensión.En concreto, en el período de referencia del ERTE aquí impugnado, tan solo se aporta el contrato temporal de un trabajador, para realizar el citado producto.

En cuanto al carácter coyuntural o estructural de la medida, pone de relieve que la actividad de la empresa, de fabricación y comercialización de productos cerámicos está íntimamente vinculada al sector de la construcción, en el que la crisis ha resultado especialmente gravosa; crisis que si bien por definición sería coyuntural, en el presente supuesto está alargándose demasiado en el tiempo. No obstante, señala que no puede hablarse de utilización fraudulenta del ERTE, toda vez que no ha sido la única medida adoptada por la empresa, habiendo realizado otras (acuerdos extrajudiciales de pago con acreedores, con Entidades financieras, con Hacienda o la TGSS). Además, han reconvertido el modelo productivo, obteniendo nuevos productos, abriendo nuevos mercados, invirtiendo en I+D+I; medidas que, en unión de los ERTES efectivamente utilizados en los últimos años, han resultado sin embargo eficaces, puesto que se mantienen los puestos de trabajo, tan solo se adeuda a los trabajadores la paga extra de julio/16 (la misma que se adeudaba en el momento de adoptarse la medida suspensiva, y que fue el motivo de no alcanzar el acuerdo con los trabajadores). Además, pone de manifiesto que la empresa está haciendo una utilización racional de los ERTES, pues solo utiliza los días de suspensión absolutamente necesarios, no llegando nunca a utilizar todos los días autorizados.

En cuanto a la adopción de medidas definitivas que sugiere la Inspección, señala que no existe acuerdo con los trabajadores para transformar los contratos en fijos discontinuos, por lo que su imposición unilateral, con modificación sustancial, obligaría a la empresa a abonarles unas indemnizaciones para las que actualmente no tiene liquidez, sin olvidar tampoco que la suscripción de este tipo de contratos supondría igualmente unas prestaciones que habría de abonar el SPEE; que no es posible la extinción de contratos, toda vez que la plantilla actual es la mínima indispensable para el funcionamiento de la actividad; subrayando finalmente que además, la actividad no es estacional, sino que es continuada, y que los trabajadores han de ser indefinidos a jornada completa, sin perjuicio de utilizar el ERTE, como medida legal con el fin de ajustar la plantilla a las necesidades económicas en cada momento.

SEGUNDO.-El art. 47.1 del Estatuto de los trabajadores establecía la posibilidad de suspender el contrato de trabajo, y señalaba, a los efectos que aquí nos interesan, lo siguiente:

'1. El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior......

(.....)Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el período de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51. 1 de esta ley se podrá reclamaren conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.'

Por su parte, el art. 16.1 del RD 1483/2012 de 29 de octubre , que regula el régimen jurídico de la suspensión del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se remite, en cuanto a dichas causas, al art. 47 del ET ; regulándose en los artículos 17 y siguientes, el procedimiento a seguir. Y en el apartado 3 del citado art. 16 se indica que 'el alcance y duración de las medidas de suspensión de los contratos o de reducción de jornada se adecuarán a la situación coyuntural que se pretende superar'.

El art. 18 regula la documentación justificativa que ha de acompañar a la comunicación de la apertura del período de consultas, y que según indica'será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa'. Y establece que cuando la causa aducida sea económica, indica que será la indicada en el art. 4 (cuentas anuales integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o en su caso cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados) con las siguientes particularidades:

'a) se limitará a la del último ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del vigente a la presentación de la comunicación por la que se inicie el procedimiento.

b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en la letra a), la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, al menos, los dos trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.'

Pues bien, en el presente supuesto, la empresa, con la comunicación del Expediente de regulación de empleo por causas económicas, organizativas y de producción, aporta una Memoria Explicativa en la que hace constar la situación general de la empresa, a la que adjunta las cuentas de pérdidas y ganancias y balance a 31-07-16, las cuentas auditadas de 2014 y 2015, declaraciones de IVA y acreditación mediante Escritura Pública de acuerdo extrajudicial de pagos. Y lo cierto es que no cuestionándose las causas económicas alegadas, el punto discutido es la coyunturalidad de la medida adoptada.

Debemos señalar al respecto que la promoción consecutiva de ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, no está prohibida por el Real Decreto 1483/12, y la declaración de nulidad que aquí se postula por la parte actora, solo será posible si se acredita el fraude que alega, prueba que incumbe a quien alega su comisión.

El anterior Real Decreto 801/11 de 10 de junio, que regulaba los procedimientos de regulación de empleo, hacía especial referencia en su exposición de motivos, a estos procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en relación con las bonificaciones empresariales por mantenimiento del empleo y el derecho a la reposición de las prestaciones por desempleo de los trabajadores afectados como manifestación de la preferencia de las medidas de flexibilidad internas consistentes en el ajuste temporal del empleo mediante la suspensión de contratos de trabajo y la reducción de jornada, frente a las medidas de extinción de los contratos de trabajo.

El actual Reglamento, aprobado por RD 1483/12 de 29 de octubre elude tal referencia, si bien vincula la suspensión de contratos del art. 47ET a una situación coyuntural, y así lo expresa en su art. 16.3, pero como señalaba la Sentencia del TSJ del País Vasco de 11-06-13 ,' el carácter coyuntural ha de verse en el 'desajuste de plantilla' provocado por la concreta causa invocada y no en ésta', debiendo analizarse, para determinar si existió ese carácter fraudulento que se alega por la parte actora, las perspectivas de mejora que la empresa invoca.

Resulta evidente que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo [«flexibilidad externa»] que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo [«flexibilidad interna»]; y que el perjuicio para los trabajadores será muy superior en el primer caso que en el segundo.

A la vista de los datos de que disponemos, hemos de valorar si el desajuste de plantilla que está obligando a la empresa a promover expedientes de regulación temporal de forma tan frecuente, es coyuntural o debe considerarse estructural.

El informe de la Inspección de trabajo entiende, a la vista de los antecedentes anteriormente expuestos, que la actividad empresarial ha devenido en actividad fija discontinua, pues está condicionada por la existencia de pedidos, que a priori se desconoce cuando se van a producir; por lo que esta forma de organizar la actividad, si bien tiene un trasfondo económico tiene ya carácter estructural.

Aun cuando dicho Informe de la Inspección tiene una presunción 'iuris tantum' de veracidad, lo cierto es que tal privilegio probatorio se refiere únicamente a los hechos constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados. Y como ha señalado el Tribunal Constitucional, tales afirmaciones de hecho 'son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en derecho, y por ello ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas'. ( SSTC 76/1990 de 26 de abril ; 14/1997, de 28 de enero ; 35/2006, de 13 de febrero ; 82/2009, de 23 de marzo ).

Así las cosas, lo cierto es que partiendo de la efectiva e incuestionada situación económica negativa de la empresa, con el problema de liquidez que presenta, y que le obliga a producir bajo pedido, de un tiempo a esta parte, al tener dificultades para realizar los stoks, no podemos sin embargo obviar que la actividad de dicha empresa está íntimamente vinculada al sector de construcción, uno de los más afectados por la crisis desde hace ya más de ocho años. No obstante lo anterior, y desde entonces, la empresa demandada ha venido realizando inversiones importantes en I+D+I, desarrollando nuevos productos y abriendo nuevos mercados internacionales, en los términos fijados en el relato fáctico. Y tales medidas, unidas ciertamente a los distintos Expedientes de regulación temporal que se han venido sucediendo desde 2011, a los que se hace referencia en los ordinales sexto y séptimo, están resultando eficaces desde el momento en que la plantilla se mantiene, se están suscribiendo contratos importantes, con buenas expectativas en el tiempo, y únicamente se adeuda a los trabajadores una paga extra de 2016 (la paga extra de julio). Y si bien es cierto que el ERTE NUM000 , impugnado también por la Delegación Territorial de Córdoba fue declarado fraudulento, no es extrapolable aquí tal declaración, habida cuenta que en aquel, se tomaron en consideración las contrataciones temporales efectuadas durante la vigencia del ERTE anterior ( NUM001 ), sustituyendo con ello a la plantilla suspendida, por otra sometida a empleo temporal. Y se entendió que tal situación continuaba, desde el momento que la empresa no acreditó que hubiera cesado en la contratación temporal en sustitución de los trabajadores fijos.

Y en el presente supuesto, resultó acreditado que la empresa en el ERTE hoy impugnado tan solo ha efectuado alguna contratación temporal esporádica (tan solo se acredita en la documental de la empresa, no desvirtuada por otra prueba en contrario, la contratación temporal de un trabajador en 2016) para realizar la fabricación de 'peldaño esquina', para pedidos concretos de tal producto, y tan solo durante los períodos de producción; nunca durante los de suspensión; con lo que no concurren las circunstancias que fueron valoradas y analizadas en la previa sentencia de esta Sala, en la que se razonaba que tales medidas colectivas temporales (suspensión de contratos) estaban previstas para ajustar la plantilla a las necesidades económicas actuales; y entendemos que tal es el supuesto que aquí concurre.

Hemos de añadir a lo anterior, que la utilización que ha venido haciendo la empresa demandada de los ERTES ha sido absolutamente racional, y en ninguno de ellos ha utilizado ni siquiera el 50% de los días de suspensión autorizado; en algunos casos, no llega ni a la tercera parte, su utilización.

Entiende la parte actora, con base en el Informe de la Inspección, tantas veces referido, que la actividad empresarial ha devenido en fija discontinua, y por tanto su modelo organizativo y productivo debe cambiar; negando que la medida adoptada tenga ya carácter temporal; sugiriendo que habrá de adoptar medidas definitivas que afronten la situación estructural, cuales serían la conversión de contratos en fijos discontinuos, o en su caso, las extinciones contractuales procedentes.

Pues bien, al margen del mayor perjuicio que tales medidas supondrían para los trabajadores afectados, por las razones obvias que no requieren explicación, lo cierto es que está previsto el contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad; y lo cierto es que la necesidad de trabajo en el presente supuesto, en el que la actividad de la empresa es la fabricación y comercialización de productos cerámicos, en absoluto es intermitente o cíclica; antes bien, se trata de una actividad continuada, no sujeta a estacionalidad, aun cuando las especiales circunstancias de crisis en el sector, hagan necesario ajustar la producción a los pedidos, para evitar con ello, encontrarse con stoks a los que no puedan después dar salida; máxime en una situación económica negativa, de falta de liquidez que le impide comenzar la producción sin previo pago anticipado por parte del cliente. Situación esta que por definición, y al estar asociada a esa crisis del sector, será coyuntural. Pero es que además, siendo la plantilla actual, la mínima que requiere el funcionamiento de la planta, ningún recorte puede hacerse tampoco en cuanto al número de trabajadores; con lo que, la extinción de contratos no es por el momento una medida factible, entendiendo que de llegar a la adopción de la misma, se estaría abocando a la empresa a su cierre.

Dicho lo anterior, entendemos que la medida adoptada por la empresa, que aquí se impugna es una medida adecuada a la situación coyuntural de crisis, larga pero temporal; que se acreditó la concurrencia de las causas económicas que la justificaban y que no resultó acreditado el fraude en cuanto a la finalidad espuria alegada por la parte actora, de obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. No hay en la normativa analizada, concreción alguna de lo que pueda entenderse como plazo razonable en orden a definir una situación como coyuntural y tampoco se dispone en la ley un plazo máximo de duración de la situación suspensiva, vinculándose la duración de las medidas de suspensión a que sean adecuadas para la situación coyuntural que se pretende superar. Y en este caso, parece adecuado vincularlo al tiempo en que los trabajadores dispongan de medios sustitutivos de su salario, a través de las prestaciones por desempleo, en los períodos en los que la empresa, por falta de liquidez, ha de parar la producción, ante la inexistencia de pedidos, y hasta que estos se produzcan.

Y si bien es cierto que se han venido sucediendo expedientes de regulación temporal desde 2011, no afectan estos a toda la plantilla, existiendo además, al tiempo de la adopción del que hoy se impugna, unas expectativas concretas de obtener nuevos pedidos de larga duración, de expandirse a través del mercado internacional, y de haberse obtenido unos acuerdos de aplazamiento de deudas, que puedan permitir a la empresa situarse nuevamente en una situación de liquidez, que le permita llevar a cabo en un futuro no muy lejano, una producción constante, sin esta absoluta dependencia de los pedidos. Expectativas que se han traducido en hechos, al ser cada vez menor el número de días utilizados de suspensión, debido a que en proporción inversa se han incrementado el número de nuevos pedidos.

Sostener por tanto, como hace la Consejería que, en esa tesitura, no es coyuntural el desajuste de plantilla que presenta la empresa demandada, por causa de los parones en la producción debidos a la crisis del sector de la construcción que le viene afectando desde hace ya varios años, es conclusión que no compartimos, entendiendo por el contrario que es ajustado a derecho adoptar en estas circunstancias tal medida de suspensión de contratos sin dejar a quienes se vean afectados sin la protección de la prestación por desempleo; apuntando, a los meros efectos dialécticos, que quizá hubiera sido deseable la adopción, desde el principio, de una medida de mayor calado o más prolongada en el tiempo, evitando así la necesidad de promover de forma sucesiva y casi sin solución de continuidad, nuevos expedientes temporales de regulación de empleo; pero ello no empece que la medida adoptada que ahora analizamos, orientada a recuperar la situación financiera de la empresa, hasta volver a obtener beneficios que permitan mantener la producción ininterrumpida y la continuidad de los contratos a tiempo completo de toda su plantilla, debe entenderse como una previsión adecuada que pretende en abstracto superar una situación coyuntural de la empresa, aún cuando esta ya se viene produciendo desde hace varios años.

En atención a todo lo expuesto, entiende la Sala que existe la causa económica justificativa de la suspensión de contratos llevada a cabo por la empresa, en los términos exigidos por el art. 47.1 del Estatuto de los trabajadores , no existiendo datos que permitan pensar en una decisión fraudulenta, con la finalidad de obtener indebidamente por parte de los trabajadores afectados, unas prestaciones por desempleo; por lo que procede la desestimación de la demanda, confirmando la validez de tal decisión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda de oficio interpuesta por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía frente a la decisión empresarial de suspensión de contratos, adoptada por la empresa SIERRAGRES S.A. en el seno del Expediente de Regulación de Empleo 31/2016, declarando dicha medida ajustada a derecho y justificada la referida decisión.

Una vez firme la presente Resolución, comuníquese a la Autoridad Laboral.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a los trabajadores afectados y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación que podrá ser preparado dentro de los CINCO DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, bastando para considerarlo preparado la mera manifestación de las partes o de su abogado, graduado social colegiado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo y también podrá prepararse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado, graduado social colegiado o representante, dentro del mismo plazo señalado en el número anterior, ante la Sala que dictó la resolución que se impugna, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Igualmente se advierte a las partes que para la interposición del recurso de casación deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 35 - 0025 - 16, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 08/02/17