Sentencia Social Nº 3930/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1157/2007 de 11 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Recurso nº. 1157/07

Recurso contra Sentencia núm. 1157/07

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

En Valencia, once de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3930/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 1157/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche, en los autos núm. 519/06, seguidos sobre cantidad, a instancia de Manuel , asistido por el letrado Jose plaza Teva, contra HOTELES ENTREMARES SA, VV HOTELS & RESORTS SA Y FOGASA, y en los que es recurrente la parte demandado (Hotels and Resorts SA), habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 de octubre de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que estimando la demanda interpuesta por D. Manuel contra Hoteles Entremares SA, VV Hotels & y FOGASA, y teniéndolo por desistido respecto de Hoteles Entremares SA, debo condenar y condeno a la demandada VV Hotels & Resorts SA a abonar al actor la cantidad de 6.275,90 euros."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Manuel, vino prestando servicios para la empresa Hoteles Entremares SA que luego pasó a denominarse VV Hotels & Resorts SA, dedicada a la actividad de hostelería, en el Centro de Trabajo sito en Guardamar de Segura , con la categoría profesional de jefe de partida, salario de 1.719,33 euros y antigüedad de 1/04/1977. SEGUNDO.- El Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral es el de Hostelería dela provincia de Alicante. El actual Convenio (BOP Alicante 154/2005 de 9 de julio de 2005) , establece en su art. 31 : "Se pacta el siguiente régimen de licencias retribuidas por la fidelidad y vinculación del trabajador a la empresa. Así, cuando el trabajador con 60 o más años desee cesar voluntariamente en la empresa a partir de dicha edad , tendrá Derecho a que se le conceda una licencia retribuida con arreglo a la siguiente escala: Cuando lleve 10 años de servicios en la empresa: 2 meses de licencia. Cuando lleve 15 años de servicio en la empresa: 3 meses de licencia. Cuando lleve 20 años de servicio en la empresa: 4 meses de licencia. Cuando lleve 25 años de servicio en la empresa: 5 meses de licencia. Cuando lleve 30 años de servicio en la empresa: 6 meses de licencia. Durante la referida situación de licencia el trabajador tendrá Derecho a percibir el salario base más plus convenio que viniera recibiendo así como a devengar la prorrata de las gratificaciones extraordinarias fijadas en el presente Convenio. El trabajador que desee acogerse a lo dispuesto en el presente artículo preavisará a la empresa con quince días de antelación. Este artículo entrará en vigor el día 1 de enero de 2006, y mientras tanto estará vigente el artículo 39 del Convenio Colectivo precedente. Y el art. 46 3 sobre la jubilación establece que: "La extinción del contrato de trabajo por alguna de las jubilaciones previstas en el presente artículo no dará lugar a indemnización alguna, y tendrá Derecho a la licencia retribuida regulada en el artículo 31 de este Convenio ". El anterior Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Alicante de 3/08/2002 establecía en su art. 39 : De conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores, se pacta el régimen de promoción económica siguiente: El trabajador con 60 o más años que cese voluntariamente en la empresa tendrá Derecho a una indemnización por fidelidad e conformidad con la siguiente escala: Cuando lleve 10 años de servicio en la empresa: 60 días de salario. Cuando lleve 15 años de servicio en el la empresa: 90 días de salario. Cuando lleve 20 años de servicio en la empresa: 120 días de salario. Cuando lleve 25 años de servicio en la empresa: 150 días de salario. Cuando lleve 30 años de servicio en la empresa: 180 días de salario. A efectos de lo establecido en este artículo se entenderá por salario el salario base y la prorrata de pagas extraordinarias. Y el art. 46 3 sobre la jubilación establecía que: "La extinción del contrato de trabajo por alguna de4 las jubilaciones previstas en el presente artículo no dará lugar a indemnización alguna, y tendrá Derecho a la promoción económica regulada en el artículo 39 de este Convenio". TERCERO .- Al tener conocimiento de la nueva redacción del Convenio y en concreto la regulación del art. 31 en vigor por la publicación del Convenio, y estar pendiente el actor de jubilarse por cumplir 65 años con fecha 24/04/06, se puso en contacto con el Secretario del Comi8té de empresa en octubre de 2005 para que se enterase de cómo se iba a efectuar la licencia retribuida del actor con el nuevo Convenio. El representante de los trabajadores se entrevistó al respecto con el Jefe de Personal de la empresa y también el propio actor se interesó por su Derecho , existiendo dudas en la empresa por la nueva regulación convencional. Como no contestaban a su petición verbal, ni le dejaban claro cómo se iba a hacer, se elevó consulta a la asesoría jurídica de CCOO que contestó con fecha 23/01/06 con el informe que obra en el ramo de prueba de la actora como documento nº 2 y que se da por reproducido. Tras presentar dicho documento el Jefe de personal éste elevó consulta a Madrid acerca de si le pagaban 5 meses de sueldo al actor o disfrutaba de la licencia, pero no recibió respuesta. Y ante la nueva petición del actor sobre su derecho, solicitó el Jefe de personal el pago por la jubilación del actor de 5 meses a tanto alzado a la Dirección, que manifestó que no iba a haber problema. También se solicitó al actor que trabajara durante el periodo de vacaciones que le correspondían ese último año por falta de personal en cocina, lo que hizo el actor. El actor se jubiló el 25/04/06 por haber cumplido 65 años y aunque hubo en principio un ofrecimiento de dinero por la empresa no se aceptó por no corresponder con toda la cantidad que considera el actor era su Derecho recibir. CUARTO.- Con fecha 17/01/06 la empresa remitió carta al actor, en cumplimiento del art. 46 del Convenio, comunicando que el 24/04/06 cumple 65 años , por lo que se deberá proceder a su baja en la empresa. En caso de no tener cubierto el periodo de carencia a este efecto o cualquier otra duda, le rogaban hiciera las consultas pertinentes. QUINTO.- Que se ha celebrado Acto de conciliación ante el S.M.A.C de Alicante con fecha 30/06/06 con el resultado de intentado sin avenencia. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (Hotels and Resorts SA), habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la representación letrada de la empresa demandada la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Tres de Elche que estima la demanda y condena a VV Hotels & Resorts S.A. a abonar al actor la cantidad de 6.275,90 euros en concepto de compensación económica por la licencia retribuida de cinco meses no disfrutada por el demandante con ocasión de su jubilación, articulándose el recurso en dos motivos y habiendo sido el mismo impugnado de contrario, tal y como se adelantó en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Los dos motivos se introducen por el apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y tienen por objeto el examen de infracciones jurídicas.

En el primero de ellos se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 31 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Alicante, publicado en el B.O.P de 9 de julio de 2005 . Razona la representación letrada de la recurrente que el convenio colectivo indicado regula una obligación condicionada, el reconocimiento de una licencia retribuida cuando se cumplan dos condiciones: que el trabajador que acredite una determinada antigüedad en la empresa , con una cierta edad, comunique a su empresa, expresamente, la decisión definitiva, irrevocable y firme , de causar baja voluntaria en la misma en una fecha cierta y que solicite expresamente el reconocimiento del Derecho a la licencia retribuida prevista por la norma convencional. Según la empresa demandada al no haberse solicitado formalmente por el demandante el Derecho al disfrute de la licencia retribuida que con ocasión de la jubilación contempla la norma convencional reseñada, la empresa no tiene porqué contestarle y cuando el demandante por fin deduce extemporáneamente su solicitud en una fecha indeterminada anterior a su jubilación lo hace en el sentido de reclamar una cantidad a tanto alzado, por lo que dicha solicitud es "impropia" y la empresa no está obligada a reconocérsela y en todo caso la solicitud del actor debió de interpretarse como solicitud de licencia retribuida y reconocérsele sólo por el tiempo que restara desde la misma y hasta la fecha de la jubilación pretendida por el trabajador.

El art. 31 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Alicante para los años 2005-2008 prevé la Licencia retribuida por fidelidad y vinculación, siendo su tenor el siguiente: "Se pacta el siguiente régimen de licencias retribuidas por la fidelidad y vinculación del trabajador a la empresa Así, cuando el trabajador con 60 o más años desee cesar voluntariamente en la empresa a partir de dicha edad, tendrá Derecho a que se le conceda una licencia retribuida con arreglo a la siguiente escala: Cuando lleve 10 años de servicio en la empresa: 2 meses de licencia. Cuando lleve 15 años de servicio en la empresa: 3 meses de licencia. Cuando lleve 20 años de servicio en la empresa: 4 meses de licencia. Cuando lleve 25 años de servicio en la empresa: 5 meses de licencia. Cuando lleve 30 años de servicio en la empresa: 6 meses de licencia. Durante la referida situación de licencia el trabajador tendrá Derecho a percibir el salario base más plus convenio que viniera recibiendo así como a devengar la prorrata de las gratificaciones extraordinarias fijadas en el presente Convenio. El trabajador que desee acogerse a lo dispuesto en el presente artículo preavisará a la empresa con quince días de antelación. Este artículo entrará en vigor el día 1 de enero de 2006 y mientras tanto estará vigente el artículo 39 del Convenio Colectivo precedente. Se faculta a la Comisión Paritaria del presente Convenio

a adecuar lo dispuesto en este artículo a cualquier modificación legal que pudiera afectar al mismo."

A su vez el anterior Convenio Colectivo (2002-2005) regulaba en el art. 39 un régimen de promoción económica con el siguiente contenido: "De conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores, se pacta el régimen de promoción económica siguiente. El trabajador con 60 o más años que cese voluntariamente en la empresa tendrá Derecho a una indemnización por fidelidad de conformidad con la siguiente escala: Cuando lleve 10 años de servicio en la empresa: 60 días de salario. Cuando lleve 15 años de servicio en la empresa: 90 días de salario. Cuando lleve 20 años de servicio en la empresa: 120 días de salario. Cuando lleve 25 años de servicio en la empresa: 150 días de salario. Cuando lleve 30 años de servicio en la empresa: 180 días de salario. A efectos de lo establecido en este artículo se entenderá por salario el salario base y la prorrata de pagas extraordinarias."

De la comparación de los dos preceptos convencionales se desprende que ha habido un cambio en la regulación de la promoción económica prevista con ocasión de la jubilación del trabajador, así mientras en el Convenio Colectivo de 2002-05 se preveía una indemnización por el cese voluntario vinculado a una determinada antigüedad en la prestación de servicios, en el Convenio Colectivo de 2005-08 que es el aplicable para resolver la cuestión controvertida , se prevé una licencia retribuida por el cese voluntario vinculado también a una determinada antigüedad en la prestación de servicios, pero en ninguno de los dos preceptos se exige la observancia de una determinada formalidad para solicitar la referida promoción económica, aun cuando en el nuevo Convenio se establezca un plazo de preaviso de quince días.

En el presente caso no se discute la antigüedad del demandante en la prestación de servicios para la demandada ni el cese del mismo por jubilación lo que se discute es si la solicitud del demandante sobre el Derecho a disfrutar la licencia retribuida prevista en el art. 31 del Convenio Colectivo aplicable requiere una determinada formalidad tal y como defiende la representación letrada de la empresa demandada. Del tenor del precepto referido, como ya hemos apuntado, no se desprende la exigencia de formalidad alguna en la solicitud del disfrute de la licencia retribuida, por lo que condicionar la eficacia de la solicitud a la exigencia de que la misma se formule por escrito o a cualquier otra formalidad supondría añadir un nuevo requisito no exigido por la norma aplicable y que, por lo tanto, se ha de rechazar al carecer de fundamento jurídico, siendo incontestable del inalterado relato histórico de la Sentencia de instancia que el demandante solicitó en tiempo su derecho al disfrute de la licencia retribuida por su jubilación ya que el mismo en octubre de 2005 se puso en contacto con el Secretario del Comité de empresa para que se enterase de cómo se iba a efectuar dicha licencia con el nuevo Convenio y el representante de los trabajadores se entrevistó con el Jefe de personal de la empresa y también el propio actor se interesó por su Derecho , existiendo dudas en la empresa por la nueva regulación convencional. No habiéndose contestado a la petición verbal del demandante por lo que se elevó consulta a la asesoría jurídica de CC.OO que contestó con fecha 23-1-06 con el informe que obra en autos y que se presentó al Jefe de Personal el cual elevó consulta a Madrid acerca de si pagaban 5 meses de sueldo al actor o disfrutaba de la licencia, pero no recibió respuesta y ante la nueva petición del demandante, el Jefe de Personal solicitó el pago por la jubilación del actor de 5 meses a tanto alzado a la Dirección que manifestó que no habría problema, si bien se requirió al actor para que trabajase durante el período de vacaciones que le correspondían ese último año por falta de personal en cocina lo que hizo el actor , habiéndose éste jubilado a fecha 25-4-06 por haber cumplido 65 años, por lo que en contra de lo alegado por el recurrente sí que ha existido una solicitud en tiempo por parte del actor para disfrutar de su licencia retribuida y no habiéndose al final disfrutado dicha licencia por el trabajador debido a la pasividad y a los propios intereses de la empresa demandada no cabe sino sustituir el disfrute de la misma que ya no es posible por la jubilación del actor, por la correspondiente compensación económica , pues lo contrario supondría dejar el cumplimiento de lo establecido en la norma convencional al arbitrio de la empresa, desconociendo el carácter de fuente de la relación laboral que tiene el Convenio Colectivo (artículo 3.1.b) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) , procediendo por lo expuesto la desestimación del motivo examinado.

TERCERO.- En el correlativo motivo se denuncia la infracción del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores por no concurrir en el presente caso los requisitos exigibles para el juego del recargo por mora. Ahora bien no habiendo condenado la sentencia de instancia al abono de los intereses moratorios previstos en el artículo que se aduce como infringido, carece de objeto el segundo de los motivos de censura jurídica lo que conlleva a su rechazo.

CUARTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa VV Hotels & Resorts S.A., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. Tres de los de Elche , de fecha 20 de octubre de 2006, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Manuel contra la recurrente; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.