Sentencia Social Nº 3930/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 753/2014 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8043093

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 29 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3930/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Virtudes frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 9 de mayo de 2013 dictada en el procedimiento nº 892/2012 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MUTUA UMIVALE y CONSUM (S. COOP. VALENCIANA). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Virtudes , contra MUTUA UMIVALE , CONSUM ( S.COPP. VALENCIANA ), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a las demandadas de todas las peticiones de la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- La demandante nació el día 17 de junio de 1970 en situación de alta o asimilada al alta en el régimen general de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de encargada de frutería. (Expediente administrativo).

2º.- En fecha de 12 de noviembre de 2009 inició un proceso de incapacidad temporal por haber sufrido un accidente de trabajo el mismo día y agotó el subsidio el 31 de enero de 2010 fecha en la que fue dada de alta médica . En fecha de 12 de abril de 2010 inició un nuevo proceso de incapacidad temporal hasta el 3 de julio de 2010 y seguidamente del 23 de noviembre de 2010 hasta el 2 de abril de 2011. En la fecha que tuvo lugar el accidente de trabajo se encontraba prestando sus servicios por cuenta de CONSUM hasta el 31 de mayo de 2011 fecha en la que fue despedida. La empleadora tenía cubierta el riesgo de contingencias profesionales con la Mutua UMIVALE.

En fecha de 14 de septiembre de 2011 la demandante inició una nueva situación de incapacidad temporal .

3º.- Por resolución del INSS de 7 de junio de 20102 se declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo y el derecho de la demandante a percibir una indemnización por una sola vez de 450 euros de cuyo pago es responsable UMIVALLE . El dictamen del ICAMS de fecha de 4 de mayo de 2012 recogía como diagnóstico 'Cicatrices quirúrgicas en ambos codos'.

Efectuada reclamación previa fue desestimada por resolución expresa.

4º.- La base reguladora anual de la prestación es de 12.917'21 euros la mensual de 1.480'75 euros mes.

5º.- Las secuelas que presenta la parte demandante son cicatrices quirúrgicas en ambos codos .'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada por la parte actora sobre declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo, absolvió a las entidades codemandadas de aquélla. El recurso ha sido impugnado por Mutua Umivale, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 15, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión de los ordinales fácticos primero y quinto de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el hecho probado primero, se propone la siguiente redacción alternativa:

'La demandante nació el día 17 de junio de 1.970. Estaba de alta en el régimen general de la Seguridad Social. Tiene como profesión habitual la de vendedora de frutas-verduras en supermercado haciendo funciones también de cajera'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta se invocan los partes de accidente de trabajo obrantes en autos (folios 209 y siguientes, y 217 y siguientes), profesiogramas (folios 280 a 285), e informes médicos de la Mutua (folios 40 y 158 a 161).

Como punto de partida, la propia demanda que dio origen a las actuaciones indica como profesión habitual de la actora la de encargada de frutería, si bien añadiendo que se realizaban funciones tanto de colocación de cajas como de cajera. En relación a la profesión a tener en cuenta para valorar la incapacidad permanente en grado de total, la Jurisprudencia ha reiterado que ha de estimarse como tal la atinente a la actividad normal, o, más concretamente, el conjunto de actividades que lo integran, en aplicación de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, al determinar que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el artículo 137 de la misma Ley ') tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y de la gran invalidez', definiéndose la profesión habitual 'no en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional'( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2.012 , con cita de las del mismo Tribunal de 10 de octubre de 2.011 , que a su vez reitera la doctrina de sus sentencias de 12 de febrero de 2.003 , 28 de febrero de 2.005 , 10 de junio de 2.008 , 23 de febrero de 2.006 y 25 de marzo de 2.009 ). Asimismo, ha precisado la doctrina jurisprudencial que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación', debiendo tenerse en cuenta a efectos de calificación de la incapacidad permanente 'todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión'.

Partiendo de tal doctrina, de la documental invocada por la parte actora no se colige el error de la juzgadora al consignar en el relato fáctico como profesión de la actora la de encargada de frutería, habiendo tomado como principal elemento para formar su convicción el propio expediente administrativo. Y ello sin perjuicio de las concretas funciones realizadas por la actora que, tal como ha sido expuesto, no delimitan por sí mismas la profesión habitual. Decae, en suma, el primero de los motivos del recurso en relación a este particular.

B) Por lo que respecta al hecho probado quinto, postula la parte actora recurrente que su redactado quede como sigue:

'Las lesiones que presenta la demandante son: Epicondilitis bilateral de varios años de evolución y resistente a los tratamientos realizados. Dolor en ambas extremidades. Disminución de la movilidad y de la fuerza muscular en ambas extremidades. Movilidad limitadas pasiva, activa y con carga en el codo derecho y con carga en la muñeca izquierda; pérdidas de fuerza en prensión en ambas manos y en la flexoextensión del codo, de la muñeca y de la mano izquierdos y déficit muscular del bíceps braquial, el tríceps braquial, los flexores de la muñeca y los flexores de los dedos de la extremidad izquierda'.

Con objeto de fundamentar tal pretensión revisora, invoca la parte actora recurrente el informe del Dr. Juan por ella aportado, pruebas biomecánicas de la Clínica Platón, así como de Mutua Egarsat, e informes médicos de la Dra. Remigio . Procede, por ello, traer a colación nuestra reiterada doctrina en supuestos de informes médicos contradictorios, considerando que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

En concreto, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador o juzgadora pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

Aplicando tal doctrina al objeto del recurso, la juzgadora de instancia ha ponderado, al consignar las lesiones padecidas por la trabajadora, la totalidad del acervo probatorio obrante en autos, razonando en el fundamento jurídico cuarto las razones que le conducen a concluir del modo efectuado. De este modo, pone de relieve que la biomecánica de 1 de febrero de 2.012 recoge buena evolución del proceso, sin repercusión funcional significativa en el momento actual, con movilidad conservada y sin pérdida de fuerza en extremidades superiores. Del mismo modo, en la biomecánica de 26 de abril de 2.013 se constata que los valores medios son discretamente inferiores a la efectuada en julio de 2.012, objetivando mayor déficit; desprendiéndose de la última biomecánica que los valores son levemente inferiores a la normalidad, los que resultan reproducidos, con valor fáctico ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1,992 , entre otras). No estimamos que en tal valoración concurra error alguno, sino ejercicio de las facultades conferidas legalmente, en virtud del artículo 97.2 de la norma rituaria, por lo que procede estar a aquélla, de carácter imparcial, frente a la interesada de parte. Por todo ello, decae el primero de los motivos del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , basándose en que las limitaciones que padece la trabajadora le incapacitan para la realización de las tareas de su profesión de forma total, o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual.

La incapacidad permanente en grado de total es descrita en el apartado 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

La más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009-).

Partiendo del inmodificado relato de hechos probados, la parte actora, cuya profesión habitual es la de encargada de frutería, sufrió accidente de trabajo en fecha 12 de noviembre de 2.009, quedándole como secuelas cicatrices quirúrgicas en ambos codos, sin atrofia musculatoria, con valores medios en prueba biomecánica discretamente inferiores a la normalidad. La puesta en relación de tales patologías con la profesión de la actora, de encargada de frutería, conduce a estimar que aquéllas no le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, en aplicación de la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente, sin que sea exigible ni aconsejable que el examen de su estado se efectúe en actuaciones separadas, lo que podría romper la unidad y globalidad de la evaluación que permite conocer el alcance de su incapacidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.994 , 27 de julio de 1.996 , 25 de enero de 2.000 , 23 de noviembre de 2.000 , y 18 de febrero de 2.002 ). Y ello dada la escasa repercusión funcional constatada por las pruebas objetivas practicadas a la actora, con reflejo en el inmodificado relato fáctico.

Por lo expuesto, procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a este particular.

TERCERO.-Restaría por analizar la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de Seguridad Social , al haber sido instado de forma subsidiaria el reconocimiento del grado de parcial de la incapacidad permanente.

Dispone el precepto citado que 'se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. Por su parte, la Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987 , 9 de diciembre de 1.993 , 14 de marzo de 1.994 , y 23 de enero de 2.002 , y sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 21 y 23 de febrero de 2.012 ).

Atendiendo a las patologías declaradas probadas en la resolución de instancia, así como a las consideraciones efectuadas anteriormente en cuanto a la mínima ausencia de limitación funcional que, consideradas globalmente, comportan, consideramos que la entidad de aquéllas tampoco resulta significativa en orden a limitar de forma parcial a la trabajadora para las tareas de su profesión en el treinta y tres por ciento o más, sin perjuicio del tratamiento médico, y de lo que pueda resultar de la evolución de las mismas.

Por todo ello, no procede acoger la censura jurídica invocada, procediendo la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Virtudes contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2.013 por el Juzgado de lo Social número 9 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 892/2012, a instancia de la parte recurrente contra Mutua Umivale, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 15, Consum (S. Copp. Valenciana), el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.