Sentencia Social Nº 3935/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3490/2009 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 3490/2009-SGP

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a tres de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 3490/09 interpuesto por DON Rafael contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº TRES de A Coruña siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Rafael en reclamación de RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Zaida , DOÑA Carmen y D. Luis Pablo En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 650/06 sentencia con fecha 15-noviembre-07 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero.- El trabajador D., prestando servicios para la empresa demandante sufrió un accidente de trabajo el día 17 de octubre de 1991, a consecuencia de una descarga eléctrica que le produjo la muerte./ Segundo.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción el 1 de diciembre de 1991, al haberse comprobado que el equipo de soldadura manual que utilizaba el fallecido no disponía de toma de tierra, lo que ocasionó que cuando el trabajador accidentado asió la carcasa metálica con intención de acercarla al puesto de soldador, se produjo una derivación eléctrica que le ocasionó la muerte. Se sanciona a la empresa con 500.000 pts por falta grave en grado máximo, por infracción del artículo 54 de la Orden General de Seguridad e Higiene de 9-3- 71./ Tercero.- Al mismo tiempo la Inspección inicia expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad./ Cuarto.- Tanto el acta de infracción como las resoluciones administrativas confirmatorias de aquella fueron recurridas por la empresa actora, dictándose sentencia por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 12 de septiembre de 1994 desestimando el recurso de la empresa y confirmando el acta recurrida. En dicha sentencia y con valor de hecho probado se señala que el accidente se produjo por la carencia del dispositivo de toma de tierra, omisión que claramente contradice lo dispuesto en el artículo 54,a) de la Ordenanza General de S e H./ Quinto.- En fecha 23 de enero de 2006 el Equipo de Valoración de incapacidades formula propuesta de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad interesando la aplicación de un incremento del 40 -96 en las prestaciones derivadas del accidente, propuesta ratificada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de 21 de marzo de 2006. Interpuesta reclamación previa fue desestimada./ Sexto.- A consecuencia del accidente de trabajo se generaron prestaciones a favor de los familiares del fallecido, esposa y dos hijos, consistentes en indemnizaciones a tanto alzado, y prestaciones de viudedad y orfandad a cada uno de ellos'.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Rafael absuelvo de la misma a las demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DÑA. Zaida , DÑA. Carmen Y D. Luis Pablo '.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda formulada por la empresa 'José Manuel Rivadulla Corral', absolviendo a todos los demandados de la pretensión frente a ellos ejercitada, manteniendo, consecuentemente, el recargo de prestaciones del 40% impuesto a dicha empresa por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Y contra este pronunciamiento recurre la referida empresa demandante, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de Suplicación por el cauce del artículo 191 c) de la antigua LPL , destinado a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Dicho motivo se subdivide en cuatro apartados, denunciando la infracción del artículo 43 de la LGSS , en relación con el art.14 de la Orden de 18 de enero de 1996, citando diversas SSTS sobre el carácter del recargo. Se hace hincapié en que se han dejado transcurrir casi doce años desde que se dictó la Sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Galicia, confirmando las actas de infracción (12 de septiembre de 1.994), hasta que se dictó resolución por el INSS (el 21 de marzo de 2.006), tras expediente iniciado el 27 de enero de 1.992, sin que en dicho periodo se hubiese producido ningún acto con consecuencias jurídicas por parte de alguna de las administraciones afectadas, ni tampoco por parte de los posibles beneficiarios. Se añade que el art. 14 de la Orden de 18 de enero de 1996, dictada para la aplicación y el desarrollo del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio , viene a señalar que el plazo máximo para resolver los procedimientos regulados en dicha Orden es de ciento treinta cinco días, sin que quepa aplicar la previsión del artículo 44, 2 de la Ley 30/1992 del RJ y PA, por serle negado su carácter sancionador, y considerarlo por tanto como una prestación, cogiendo de ese carácter dual aquel que considera más favorable para los beneficiarios. Y finalmente se insiste en la denuncia de la infracción del art. 43 de la LGSS , insistiendo en la prescripción del recargo, dado el tiempo transcurrido, citando en apoyo de su tesis la STSJ de Madrid de 3 de mayo de 2.006 y STS de fecha 10 de diciembre de 1998 .

SEGUNDO.- Al objeto de resolver este recurso de Suplicación, la Sala debe partir del contenido de los incombatidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos, de los mismos, y de un examen complementario de las actuaciones, resultan de interés los siguientes datos: 1).- El trabajador D. Emilio , prestando servicios para la empresa demandante sufrió un accidente de trabajo el día 17 de octubre de 1991, falleciendo a consecuencia de una descarga eléctrica. 2.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción 2413/1991 de fecha 1º de diciembre de 1991, al haberse comprobado que el equipo de soldadura manual que utilizaba el fallecido no disponía de toma de tierra, lo que ocasionó que cuando el trabajador accidentado asió la carcasa metálica con intención de acercarla al puesto de soldador, se produjo una derivación eléctrica que le ocasionó la muerte. Se sanciona a la empresa con 500.000 pts por falta grave en grado máximo, por infracción del artículo 54 de la Orden General de Seguridad e Higiene de 9-3-71. 3.- Al mismo tiempo la Inspección inicia expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, lo que participó a medio de oficio de fecha 29 de enero de 1.992 a la Dirección Provincial del INSS de esta Capital. Y según oficios que el INSS remite a la Consellería de Asuntos sociales (folio 65) y a la Inspección de Trabajo (folio 67), se conoce que la Entidad Gestora ha registrado con el núm. NUM000 , expediente sin poder concretar la fecha exacta, pero teniendo en cuenta la comunicación recibida de la Inspección de Trabajo, es obvio que se inicio a primeros del mes de febrero de 1.992. 4.- Tanto el acta de infracción NUM001 , extendida por la Inspección de Trabajo, como las resoluciones administrativas sancionadoras (resolución dictada resolviendo el recurso de alzada), fueron recurridas por la empresa actora, dictándose sentencia por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justiciade Galicia en fecha 12 de septiembre de 1994 desestimando el recurso de la empresa y confirmando el acta y resolución administrativa impugnadas. En dicha sentencia y con valor de hecho probado se señala que el accidente se produjo por la carencia del dispositivo de toma de tierra, omisión que claramente contradice lo dispuesto en el artículo 54,a) de la Ordenanza General de S e H. 5.- En fecha 23 de enero de 2006 el Equipo de Valoración de incapacidades formula propuesta de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad interesando la aplicación de un incremento del 40% en las prestaciones derivadas del accidente, propuesta asumida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que dicta resolución el 21 de marzo de 2006 imponiendo a la empresa recurrente el recargo de prestaciones en el porcentaje referido. 6.- A consecuencia del accidente de trabajo se generaron prestaciones a favor de los familiares del fallecido, esposa y dos hijos, consistentes en indemnizaciones a tanto alzado, y prestaciones de viudedad y orfandad a cada uno de ellos.

Partiendo de estos datos, dos son las cuestiones a resolver objeto del presente recurso: a).- de un parte, debe determinarse si el procedimiento administrativo para el reconocimiento de recargo de prestaciones caducó una vez vencido el termino de 135 días que tiene la Administración para resolver y los 30 días subsiguientes a los que se refiere el artículo 43.4 de la Ley 30/1992 , esto es, si cuando se dicta resolución por el INSS se había producido la caducidad del expediente como sostiene la empresa en su recurso; y b).- de otro lado, también es objeto de controversia determinar si ha prescrito el derecho al recargo por haber transcurrido en exceso los 5 años previstos en el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , desde la fecha en la que se produjo el accidente, ocurrido el 17 de octubre de 1.991.

En relación con la primera de las cuestiones, el motivo no puede ser acogido, resultando de aplicación al caso enjuiciado la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala IV del Tribunal Supremo, entre otras, en las SSTS de 9/7/2008 ( RJ 2008, 6552), 9 de octubre de 2006 (RJ 2006 , 6532) 21 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 9296 ) y 5 de diciembre de ese año (RJ 2006, 8188), 14 de febrero de 2.007 , 17 de abril de 2007 ( RJ 2007, 4802), 26 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 7122 ) y 6 de noviembre de 2.007 (RJ 2008, 991), en la STS de 21 de noviembre de 2006, RCUD núm. 1079/2005 (RJ 2006 , 9296), reiterando el criterio expresado en la previa de 9 de octubre de 2006 (RCUD 3279/2005 [RJ 2006, 6532]), declarándose que: 'La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados, y a ella se dedica el art. 92 de la LPC 30/92. El art. 42 se refiere a la obligación de resolver que tiene la Administración y, cuando en su núm. 2 establece que «el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea», está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996, que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95, de 21 de julio , el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC, puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días.

Pues bien, en dicho precepto se señala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la resolución que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 de la LPL '.

Así pues, en el procedimiento administrativo para la declaración del recargo de prestaciones no existe mención alguna a la caducidad, a diferencia de lo que ocurre en el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social. Lo que se prevé en el procedimiento aplicable al recargo, concretamente en el artículo 14 de la OM de 18/1/96 es la obligación de que la entidad gestora resuelva en un plazo máximo de 135 días a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, y cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado la solicitud puede entenderse desestimada y se podrán ejercitar las acciones del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin perjuicio de la obligación de resolver. En definitiva el procedimiento específicamente previsto, y en consecuencia de aplicación preferente frente al general no prevé la caducidad del expediente.

En resumen, concebido el recargo a manera de indemnización, el supuesto objeto de litigio tiene expresa descripción en el art. 44.1 LPAC , al tratarse de procedimiento -recargo de prestaciones- del que «pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas»; y para tal caso la norma contempla la exclusiva consecuencia de que los interesados «podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo»; sin que para nada se mencione la caducidad invocada en el recurso, y correctamente rechazada por la sentencia recurrida.. Y aquella consecuencia -el silencio negativo- es también precisamente la establecida en el art. 14.3 de la OM 18/Enero/96, que con carácter específico regula el procedimiento para reconocer las prestaciones por IP y la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene. De esta manera la resolución tardía dictada por la Entidad gestora produce la consecuencia de dejar expedita la vía judicial y no la caducidad del plazo para resolver. Por tal razón el motivo, este particular apartado del recurso, debe ser desestimado.

TERCERO.- Como ya se expuso, en este mismo motivo, la empresa recurrente también denuncia la infracción del art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social , invocando la prescripción del derecho al recargo, por haber transcurrido en exceso los 5 años previstos en dicho artículo, desde la fecha en la que se produjo el accidente, ocurrido el 17 de octubre de 1.991, y más concretamente, desde que se dictó la sentencia por la Sala de lo Contencioso de este TSJ de fecha 12 de septiembre de 1.994 , hasta la fecha en que se dictó la resolución por el INSS el 21 de marzo de 2006.

Esta censura jurídica ha de correr distinta suerte, pues procede acoger la misma y apreciar la prescripción invocada. Para ello hemos de partir de que efectivamente el plazo de prescripción para exigir el recargo de prestaciones es el de cinco años previsto en el art. 43 de la LGSS , en el que se dispone, en cuanto a la prescripción y a sus causas de interrupción, que 'el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley ...' ( art. 43.1.ILGSS); y, por otra parte, sobre las causas de interrupción de la prescripción, se dice que 'La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'( art. 43.2 LGSS ). Y para el supuesto de existencia de ejercicio de acción penal o civil se establece específicamente que 'En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'( art. 42.3 LGSS).

La primera de las cuestiones que debemos precisar, cuando se alega la excepción de prescripción, concurriendo causas de interrupción, es el día inicial del cómputo del plazo prescriptivo. La doctrina unificadora de la Sala IV del TS, interpreta de un modo muy flexible el 'día inicial' del cómputo, dependiendo de las actuaciones que se hayan seguido a consecuencia del accidente de trabajo, del que deriva el recargo de prestaciones impuesto. En la STS de 7 de julio de 2009 se establece que, la acción tendente al reconocimiento del derecho al recargo tiene, conforme al art. 43.1 LGSS , un plazo de prescripción de cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada (entre otras muchas, SSTS/IV 9-febrero-2006 -recurso 4100/2004 , 27-marzo-2007 -recurso 639/2006 , 17-abril-2007 -recurso 756/2006 , 26-septiembre-2007 -recurso 2573/2006 , 27-diciembre-2007 -recurso 4945/2006) o proclamando, en definitiva, y de una forma flexible, que debe establecerse 'un único día inicial del cómputo de la prescripción de la acción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, a contar desde la fecha en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones'.( SSTS/IV 9-febrero-2006 - recurso 4100/2004 , con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 -recurso 4078/1997 Sala General , 12- febrero-2007 -recurso 4491/2005 ).

Haciendo un resumen de la doctrina unificadora, a propósito de la problemática de la interrupción de la prescripción del plazo de cinco años, para el ejercicio del recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad, la prescripción puede interrumpirse, entre otras causas:

a).- Cuando a consecuencia del accidente sufrido por un trabajador, se haya seguido expediente ante el INSS en solicitud de prestaciones de Incapacidad Permanente, la tramitación de dicho expediente interrumpirá la prescripción, reanudándose el cómputo del plazo a partir de la fecha del hecho causante de la prestación de que se trate, pudiendo considerarse que la fecha inicial de la prescripción de cinco años que corresponde al recargo es única para todas las prestaciones y nace con la última prestación reconocida, que será la fecha de efectos de la Incapacidad Permanente reconocida al trabajador. ( SSTS 09/02/06 - rcud 4100/04- Ar. 2006/2229 ; 05/02/07 -rcud 75/05 -; 12/02/07 -rcud 4491/05 -; 14/02/07 -rcud 5128/05 -).

b).- En el caso de que se hayan seguido actuaciones penales derivadas del accidente laboral, la jurisprudencia unificadora, como se señala en la STS -antes citada- de 7 de julio de 2.009 establece ciertas matizaciones, y teniendo en cuenta diversas causas de interrupción de la referida prescripción, y las interrelaciones del procedimiento penal, del expediente sancionador y del expediente por recargo de prestaciones, se declara que 'en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM 18/01/96, pues tal paralización no se contempla en el RD 1300/1995 [21/Julio ] del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 [4/Agosto ] limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador; así se ha mantenido en las sentencias de 17/05/04 [-rcud 3259/03 -], 08/10/04 [-rcud 4552/03 -], 25/10/05 [-rcud 3552/04 -], 18/10/07 [- rcud 2812/06 -] y 13/02/08 [-rcud 163/07 -] ...', pero, señalándose, en lo que ahora más directamente nos afecta, que 'ahora bien, la Sala igualmente ha afirmado que la inexistencia de tal efectivo suspensivo no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo' y que 'así los hemos afirmado -siquiera obiter dicta- en nuestra sentencia de 12/03/07 [-rcud 4099/05 -] y ya con profusión argumental los reiteramos en las de 18/10/07 [-rcud 2812/06 -] y 13/02/08 [-rcud 163/07 -]'( SSTS/IV 2-octubre-2008 - recurso 1964/2007 , y en las anteriores de fechas 27- marzo-2007 -recurso 639/2006 , 17-abril-2007 -recurso 756/2006 , 26- septiembre-2007 -recurso 2573/2006 , 27-diciembre-2007 - recurso 4945/2006 )'.

c).- En el caso de que se haya seguido expediente administrativo sancionador, el Tribunal Supremo declara que el hecho de que se disponga legalmente o se interprete jurisprudencialmente que los expedientes administrativos sancionadores o los expedientes tramitados ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no suspenden el procedimiento judicial laboral relativo al recargo de prestaciones, ello no comporta como consecuencia el que tales expedientes no tengan la virtualidad suficiente para suspender el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo (argumento exSTS/IV 12-marzo-2007 - recurso 4099/2005en 'obiter dicta').

Por tanto, el expediente o procedimiento administrativo sancionador no suspenda el posible expediente de recargo, ahora bien, según la STS de 7/7/2009 '...las resoluciones que recaigan en el primero pueden, conforme a la jurisprudencia y normativa legal expuestas, incidir directamente en el segundo, por lo que la finalidad a que responden tales previsiones tendentes a evitar la vulneración del principio de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE , justifican una interpretación del ahora cuestionado art. 43.2 LGSS , -- tendente a posibilitar la posible espera del beneficiario en aras de dicha seguridad jurídica con incidencia en todos los afectados --, en el sentido de que el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad se interrumpe durante la tramitación del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate y, en concreto, durante la tramitación del expediente sancionador en que se dilucide la existencia o no de la referida infracción de las normas de prevención de riesgos laborales'.

CUARTO.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta, al supuesto enjuiciado, comporta la estimación del recurso de Suplicación interpuesto por la empresa recurrente, por cuanto la sentencia de instancia debió apreciar la excepción de prescripción.

En efecto, en el presente caso, no se han seguido actuaciones para obtener la declaración de incapacidad permanente, porque a consecuencia del accidente se produjo el fallecimiento del trabajador. Tampoco consta que se hayan seguido actuaciones penales, por lo tanto no concurren las causas de la interrupción prescriptiva a que aluden los apartados a) y b) del Fundamento anterior. Por el contrario, sí se han seguido actuaciones ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, extendiéndose acta de Infracción NUM001 a la empresa aquí recurrente, en fecha 16 de diciembre de 1.991, que fue impugnada, siguiéndose expediente administrativo, desestimándose el recurso de alzada por la Consellería de Xustiza e Relacions Laborais de la Xunta de Galicia, e interpuesto recurso Contencioso Administrativo, se dictó sentencia por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supe­ rior de Justicia de Galicia en fecha 12 de septiembre de 1994 desestimando el recurso de la empresa y confirmando el acta y resolución administrativa impugnadas, sentencia que ganó firmeza, pues no hay constancia acreditada de que haya sido recurrida. Por tanto, conforme al apartado c) del precedente Fundamento de Derecho, el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones, se interrumpió con ocasión de la tramitación de dicho expediente, reanudándose el cómputo del plazo prescriptivo a partir de la fecha de la Sentencia dictada por la jurisdicción contencioso-administrativa, en este caso, a partir del 12 de septiembre de 1.994 .Y habiéndose dictado por el INSS la resolución imponiendo el recargo de prestaciones en fecha 21 de marzo de 2.006, habían transcurrido más de once años, concretamente 11 años y seis meses, desde que se resolvió la impugnación de la resolución administrativa, por la jurisdicción Contencioso- Administrativa, sin que tampoco por los beneficiarios se hubiera ejercitado acción alguna, en esa fecha había prescrito el plazo para la imposición del recargo, porque si el plazo para el ejercicio de la acción es el de 5 años, y transcurrido éste sin que se ejercite, y sin que el INSS dicte resolución imponiendo el recargo, si posteriormente resuelve expresamente (transcurridos más de once años como ocurre en el presente caso), el recargo de prestaciones está prescrito por razones de seguridad jurídica y porque hay que presumir la renuncia o abandono del derecho por parte del titular que no lo ejercita. Es decir, que la prolongación del plazo de prescripción 'durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución que recaiga', hay que entenderlo con el límite máximo de los cinco años del art. 43. 1 LGSS , de modo que la resolución expresa tardía, dictada una vez transcurridos los cinco años, no impide apreciar la prescripción alegada, pues cuando la resolución se dicta el derecho a la imposición del recargo ya está prescrito.

Procede, por tanto acoger esta censura jurídica, debiendo dictarse un pronunciamiento revocatorio de la resolución impugnada en cuanto no apreció la prescripción del recargo. Por todo ello:

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'JOSE MANUEL RIVADULLA CORRAL' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de esta Capital, en fecha 15 de noviembre de 2.007 , en los autos 650/2006, revocamos la misma y estimando en lo esencial la demanda, se revoca y se deja sin efecto la resolución de la Dirección Provincial del INSS de A Coruña, de fecha 21 de marzo de 2.006, por la que se establecía un recargo del 40% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Emilio , con devolución a la recurrente de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.