Sentencia Social Nº 3938/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2233/2008 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0028306

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 14 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3938/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Gaspar frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 22 de diciembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 663/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -FREMAP-, -I. C.S.-(Institut Català de la Salut), -I .N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y López Lajarín Hermanos Cristaleria Juventud, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de septiembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando la demanda interpuesta por D. Gaspar frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Institut Català de la Salut, la Mutua Fremap y la empresa López Lanjarín Cristalería Juventud S.L., en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión planteada frente a ellas. Se tiene a la parte actora por desistida del Institut Català de la Salut. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El actor, D. Gaspar , con DNI nº NUM000 , nacido el 16-1-61 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , viene prestando servicios para la empresa López Lanjarín Cristalería Juventud S.L. como Encargado de cristalería; dicha empresa tiene aseguradas las contingencias profesionales con la mutua Fremap.

SEGUNDO. En fecha 2-5-05 inició un período de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional, con el diagnóstico de epicondilitis lateral, que se prolongó hasta el día 17-12-06, fecha en que se le extendió el alta médica por mejoría; tramitado expediente por incapacidad permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de 14-5-07 por la que declaró que se encontraba afecto de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de enfermedad profesional, con derecho a percibir una indemnización de 600 euros a cargo de dicha entidad. Las lesiones reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: "Cicatriz en cara lateral externa del codo derecho".

TERCERO. Frente a esa resolución el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 28-8-07.

CUARTO. La base reguladora de la prestación es de 1.698,36 euros.

QUINTO. La empresa López Lanjarín Cristalería Juventud S.L. es una empresa familiar dedicada a la manufacturación del vidrio, tanto corte como pulido, que tiene entre 16 y 20 trabajadores. El trabajo del actor, como encargado de cristalería, consiste en organizar el taller, recibiendo los pedidos y distribuyendo las tareas a realizar; a su vez él mismo realiza funciones de cortar las láminas de vidrio; para ello selecciona el material a cortar, separa manualmente las láminas almacenadas y con correas, pinzas o puente grúa las traslada al caballete situado delante de la mesa de corte; una vez allí separa las planchas y las coloca en la mesa de corte laminar; tras el corte separa las láminas y con unas pinzas va mordiendo los sobrantes hasta abrir los cortes, deposita las láminas cortadas en los bancos, para lo cual, si son muy grandes usa el puente grúa y si son pequeñas las carga a pulso, llevando guantes anti-corte o gomas anti-corte. También recibe de los camiones las planchas de vidrio que tiene que descargar con las correas del puente grúa y colocarlas en los caballetes del taller y carga camiones para la entrega de pedidos, manualmente y si es preciso, con ayuda de otra persona. E peso de las piezas varía de 15 a 50 kigs.

Para efectuar su trabajo dispone de equipos de protección individual, tales como muñequeras, guantes y gomas anti-corte. La realización de su trabajo requiere realizar esfuerzos con los brazos (doc. 25 de la mutua y 2 de la parte actora).

SEXTO. El actor es diestro; venía presentando un cuadro de epicondilalgia de codo derecho de la que había sido tratado médicamente, con infiltraciones y fisioterapia, sin obtener mejoría, por lo que en fecha 13-2-06 fue intervenido quirúrgicamente, con posterior rehabilitación y fisioterapia, con evolución satisfactoria. Actualmente presenta neuropatía de ambos nervios medianos a nivel de los túneles carpianos, de carácter leve en el lado derecho y moderado en el izquierdo y cicatriz residual postquirúrgica en codo derecho, con dolor y cierta pérdida de fuerza. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Fremap, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda inicial sobre declaración y reconocimiento de pensión de invalidez permanente parcial, se alza en suplicación la parte demandante articulando su recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral .

No es posible estimar el primer motivo del recurso que persigue la revisión del ordinal de hechos probados en el que se recogen las circunstancias de la profesión del actor de encargado de cristalería.

Como establece la sentencia del TS de de 23 de febrero de 2006 , "el problema a resolver en este procedimiento no es otro que el de determinar el alcance del concepto de "profesión habitual" que utiliza dicho precepto para determinar el grado de incapacidad, es importante partir del texto a interpretar para llegar a obtener la conclusión adecuada a la cuestión formulada; en dicho precepto el apartado 3 del art. 137 nos dice que "se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine". Como puede apreciarse, el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 /89 ), "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable".

No se discute que la profesión del actor es la de encargado, lo que hace innecesario analizar el concreto tipo de tareas y funciones que pudiere estar en ese momento desempeñando en su puesto de trabajo, por otra parte, muy bien detalladas en la sentencia de instancia.

Segundo: Igual suerte debe seguir el segundo motivo del recurso que contiene la censura jurídica a la sentencia de instancia, la cual se centra en la denuncia de infracción del artículo 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Como establece este precepto, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No basta por tanto que las lesiones supongan una disminución de la capacidad laboral, sino que es necesario que afecten de forma importante a la realización de las tareas habituales de la profesión de modo que ocasionen una disminución del rendimiento superior al treinta y tres por ciento.

En el caso que aquí se examina, las dolencias que la parte demandante padece, y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, configuran un cuadro que no ha de impedir a la misma el correcto desempeño de las tareas propias de su profesión habitual de encargado en cristalería , cuyos requerimientos ergonómicos podrá seguir cumpliendo en adecuadas condiciones de productividad y eficacia, sin que las lesiones que padece impliquen una disminución de su rendimiento superior al porcentaje requerido, toda vez que ya ha sido tratado de la epicondilagia de codo derecho con evolución positiva tras haberse intervenido, presentado sólo cicatrices residuales y cierta pérdida de fuerza, lo que no incide de manera tan relevante en su oficio de encargado.

Consecuentemente, la Sala ha de concluir que el mismo no se halla en la situación que el precepto invocado describe, y por ello, la sentencia de instancia debe ser confirmada con desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Gaspar contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 24 de Barcelona, en el procedimiento número 663/2007 , seguido en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, ICS, MUTUA FREMAP y CRISTALERIA JUVENTUD SL y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.