Sentencia Social Nº 394/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3005/2005 de 08 de Febrero de 2006

Encabezamiento

M.R.O.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 394/2006

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a ocho de Febrero de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3.005/05, interpuesto por D. Abelardo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada en fecha 11 de Julio de 2.005 en Autos núm. 1/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS FELIPE VINUESA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por IBERMUTUAMUR en reclamación sobre invalidez contra D. Abelardo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y empresa CONSTRUCCIONES FLAMI S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de Julio de 2.005 , por la que estimando en parte la demanda formulada por la Mutua actora, declaraba al trabajador afecto de I.P.P. con motivo del accidente de trabajo sufrido el día 18- 12-03, con derecho al abono de una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora ascendente a 995'85 € con cargo a la Mutua.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El trabajador D. Abelardo , nacido el día 11-08- 1945, diestro, vecino de la localidad de Güevejar (Granada), con D.N.I. NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , de profesión peón albañil, con base reguladora a efectos de la incapacidad laboral transitoria de 995'85 € al mes, prestando sus servicios para la empresa Construcciones Flami S.A., la que tenía suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur nº 274, cuando el día 18-12-2003 sufrió accidente de trabajo, con motivo de saltar de una altura a otra se cayo al suelo y se pillo el brazo izquierdo doblado hacia atrás, por lo que causa baja laboral con fecha 19-12-2003 por la indicada contingencia, y bajo el inicial diagnostico de contusión hombro, siendo alta por curación con fecha 21-07-2004 (folio 41).

2º.- El actor mediante resonancia magnética de fecha 23-02-2004 fue diagnosticado de fractura parcial de espesor total a nivel del supraespinoso con una diatásis de fragmentos de 2 cm., en una extensión de 15 mm. Bursitis subacromial y subcoracoidea. Existencia de signos de ruptura parcial a nivel anterior en el tendón del subescapular. Fue sometido con fecha 11-03-2004 a acromioplastia artroscópica con sutura del supraespinoso más tres anclajes óseos tipo bionotles de Jonson (folios 44 y 45).

3º.- Practicada Ecografía hombro izquierdo con fecha 24-05-2004, a instancia de la Mutua, en la Clínica Radiológica San Cecilio (Dr. Barrón) (folio 42 por reproducido), se indica: "Hallazgos: Tendón del bíceps largo de grosor y ecoestructura normales sin lesiones fibrilares o de vainas. Tendón del Supraespinoso de estructura dishomogénea, con continuidad estructura y mala definición e la bolsa subdeltoidea que en la actualidad no se aprecian solución de continuidad estructuras del Manguito de los rotadores". Diagnóstico: "Mala definición fibrilar postquirúrgica sin signos de rotura fibrilar manguito rotadores y sin líquido".

Practicada Ecografía hombro izquierdo con fecha 22-03-2005, a instancia del trabajador con carácter particular, por el Dr. Lorenzo (folios 122 y 123 por reproducidos), se indica: "No se ha conseguido la restitución ad integrum del manguito de los rotadores del hombro izquierdo, persistiendo en la ecografía rotura fibrilar parcial del supraespinoso y calcificaciones difusas que son la base de la movilidad dolorosa y de la pérdida de fuerzas del brazo izquierdo".

4º.- Tras el oportuno expediente tramitado por la referida Mutua, se concluyo por propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, encuadrable en baremo nº 71 I, iniciándose el oportuno expediente de invalidez, recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S. de fecha 4-11-2004 , declarando al referido trabajador afecto de una invalidez permanente total cualificada, por accidente de trabajo, con cargo a la referida Mutua, y con derecho al percibo del 75% de su base reguladora ascendente a 1.169'08 € al mes con fecha de efectos del 5-10-2004, para lo que precedió dictamen propuesta del E.V.I. de fecha 5-10-2004 e informe médico de síntesis de fecha 14-09-2004. Al discrepar la Mutua demandante, formuló Reclamación Previa con fecha 15-12-2004, que fue desestimada por acuerdo de la Entidad Gestora con fecha 20-01-2004, promoviéndose la presente litis, mediante la presentación de demanda ante el Juzgado Decano con fecha registro 27-12-2004, la que tras ser turnada a este Juzgado de lo Social nº 7 de Granada , fue admitida a trámite por Auto de fecha 7-01-2004 (folios 49, 57, 89 a 96, 53, 60, 66 , 2 y 10).

5º.- El cuadro clínico residual que presenta el trabajador es: "Rotura de manguito rotadores (tendón supraespinoso y subescapular) del hombro izquierdo, con motivo de accidente de trabajo sufrido el 18-12-2003, intervenido mediante acromioplastia artroscópica con sutura del supraespinoso más tres anclajes óseos tipo bionotles de Jonson".

Y como limitaciones orgánicas y/o funcionales presenta: "Refiere falta de fuerzas en brazo izquierdo. A la exploración de la articulación presenta movilidad activa flexión a l60º. Rotación externa mano oreja. Rotación interna mano a L5. Abducción (elevación) a 110º. En todos los movimientos alega dolor".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Abelardo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La parte recurrente instrumentó un motivo al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 191 de la Ley Procesal Laboral , con objeto de revisar y examinar el derecho aplicado en la sentencia impugnada, para denunciar la infracción por inaplicación del art. 137.4 de la L.G.S.S ., motivo de revisión jurídica que merece desfavorable acogida, pues el art. 137.3 de la L.G.S.S . define la incapacidad parcial para la profesión habitual como "la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala, en numerosas Sentencias, la de que, dado que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, preciso se hace para su declaración realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece; y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (incapacidades permanentes parcial y total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el increado laboral (incapacidad permanente absoluta), así como la de que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultades en el treinta y tres por cien o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencial o núcleo de su prestación laboral. Es, asimismo, criterio que sostuvo esta Sala, el de que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo y el de que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso.

Segundo.- Sentado lo anterior, en el caso sometido a la consideración de esta Sala, poniendo en relación las lesiones y secuelas padecidas por el actor según el inmodificado hecho probado 5º con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, que es la de peón albañil, debe concluirse que las referidas limitaciones suponen una disminución de su rendimiento normal igual o superior al treinta y tres por cien en la realización de dicha profesión.

Por todo lo expuesto y no habiéndose incurrido por el Juez "a quo" en las infracciones legales denunciadas, procede la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Abelardo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada en fecha 11 de Julio de 2.005, en Autos seguidos a instancia de IBERMUTUAMUR en reclamación sobre invalidez contra aquél, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y empresa CONSTRUCCIONES FLAMI S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.