Sentencia Social Nº 394/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 164/2006 de 30 de Enero de 2007

Encabezamiento

Recurso nº. 164/06

Recurso contra Sentencia núm. 164/06

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

En Valencia, treinta de enero de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 394/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 164/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche , en los autos núm. 1250/04, seguidos sobre derecho, a instancia de Carlos Jesús , asistido por el letrado Jesús Martín Burgos, contra CONSELLERIA SANIDAD, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de julio de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Carlos Jesús, frente a la CONSELLERIA DE SANITAT DE LA GENERALITAT VALENCIANA, con confirmación de la Resolución impugnada , absolviendo a la demandada de la petición deducida en su contra."

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, ha venido prestando servicios por cue3nta y orden de la demandada, desde el 2/12/91, en virtud de nombramiento provisional de fecha 31/10/91 del Director del Servicio Valenciano de Salud, como Jefe de Servicio e Oftalmología del Hospital General de Elche. 2) Por Resolución de 18/01/94 del Director del Servicio Valenciano de Salud ,se procedió a la convocatoria del concurso para la provisión de plazas vacantes de jefes de servicio de distancia especialidades de os servicios jerarquizados de las instituciones sanitarias del Servicio Valenciano de Salud, entre las que se encontraba la de jefe de servicio de oftalmología de este hospital. Dicha convocatoria se realizó de conformidad con el sistema de promoción a los puestos de jefe de servicio y de sección de los servicios jerarquizados de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social previsto en la Orden de 5/02/85 del ministerio de Sanidad y Consumo. 3) Por Resolución de 8/08/94, del Director General del servicio Valenciano de Salud, se hizo público el resultado de dicho concurso, nombrándose al actor como Jefe de Servicio de Oftalmología de Hospital General de Elche de este centro. La toma de posesión se efectuó en fecha 24/11/94. 4) En fecha 18/10/02, el actor solicitó la excedencia voluntaria por interés particular con efectos de 1/11/02, al amparo del art. 12 del Estatuto jurídico del Personal médico de la Seguridad Social. 5 ) Por Resolución de la Dirección del Hospital de fecha 31/10/02 se declara al actor en la situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular en su puesto básico de facultativo especialista. 6) En fecha 11/11/02 el actor interesó la aclaración de la anterior Resolución en el sentido de que se le concediera la excedencia como Jefe de Servicio de Oftalmología , dicha petición se desestima por resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad de fecha 27/02/03, tramitándose como reclamación previa a la vía judicial laboral. 7) Frente a dicha Resolución la actora interpuso recurso Contencioso-Administrativo y recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el juzgado contencioso-administrativo nº 7 de Valencia que fue resuelto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S.J. de la comunidad Valenciana que, confirmando la sentencia de instancia, apreció la falta de competencia del orden Contencioso Administrativo, derivando el asunto a la jurisdicción social. 8) En cumplimiento del art. 9 de la Orden de 5 de febrero de 1985 del ministerio de Sanidad y Consumo, los puestos de jefe de servicio y Sección de los servicios jerarquizados de las II.SS de la seguridad social serían específicamente evaluados a efectos de continuidad al término del primer y segundo cuatrienio de su ejercicio. Transcurrido el primer cuatrienio el actor no fue evaluado por causa no imputable a él y le concedieron la excedencia antes de que transcurriera el segundo cuatrienio. 9) Al actor se le reservo no plaza de Jefe de servicio, sino plaza de facultativo especialista de oftalmología desde el 15/03/05. En concreto tenía reservado el puesto de trabajo 2973 de la plantilla presupuestada , nombrándose a un facultativo interino de sustitución para cubrir esa plaza asignada al actor, y ello porque al personal facultativo que pase a desempeñar una jefatura se le reservará una plaza de su categoría básica de especialista en la misma institución en donde está destinado. 10) La jefatura de oftalmología es un puesto de trabajo y no una categoría profesional . 11) La situación de excedencia voluntaria no comporta reserva del puesto de trabajo, sino a través de los procedimientos y con las condiciones y requisitos vigentes en el momento de efectuarse.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo se ha de analizar la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión debatida en el presente proceso por tratarse de una cuestión de orden público, cuyo examen incluso de oficio deviene obligado. Tras la entrada en vigor de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que aprobó el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud se planteó si debía aceptarse o no la vigencia del art. 45 del Decreto 2065/1974 de 30 de mayo por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y sobre dicha cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas Sentencias , la primera de fecha 16-12-05, dictada en Sala General al resolver el recurso de casación para unificación de doctrina nº 39/04 y cuyas conclusiones coinciden con el auto de la Sala de conflictos de ese mismo Tribunal de 20 de junio del 2005 (conflicto 48/2005), según el cual el art. 45 de aquel Decreto 2065/1974 debía estimarse tácitamente derogado por lo dispuesto en la Disposición derogatoria única de la Ley 55/2003 . La aplicación de la indicada doctrina ha llevado a esta Sala a declarar la falta de competencia del orden social para conocer de las reclamaciones del personal estatutario cuando la demanda se ha presentado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 55/2003 , ahora bien en el presente caso no puede llegarse a dicha conclusión ya que si bien es cierto que la demanda de la que derivan las presentes actuaciones se ha presentado una vez vigente el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, tal y como apunta el Ministerio Fiscal, la presentación de la meritada demanda fue precedida de otra interpuesta ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 55/2003 y sobre dicha demanda recayó Sentencia de 24 de octubre de 2003 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. Siete de los de Valencia, en la que se declaró la falta de competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de la pretensión ejercitada, por corresponder su conocimiento al orden jurisdiccional social , por aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social, modificado por la Ley 30/1984 , y atendido lo dispuesto por la disposición adicional quinta de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, habiendo sido confirmada la meritada Sentencia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana, siendo la conclusión alcanzada por dichas resoluciones la que hace suya esta Sala, habida cuenta de que en la fecha en que se presenta la primera reclamación judicial, se encontraba vigente el referido artículo 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO.- El único motivo del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Elche se introduce por el apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) y en él se imputa a la Sentencia de instancia la infracción, por interpretación y aplicación indebida de la Orden de 05/02/85 del Ministerio de Sanidad y Consumo (en concreto, su art. 9 ), en relación con la Resolución de 18/01/94 dictada por la Dirección General del SVS (Anexo I.2ª), las Disposiciones Adicionales 14ª y Transitoria 1ª del RD-Ley 1/99 , de 8 de agosto, los arts.3 y concordantes de la Ley 30/92 , de 26 de noviembre y la Ley 16/01, de 21 noviembre (Disposición Adicional 3ª ).

Razona el recurrente que la excedencia voluntaria que se le concede al mismo, lo ha de ser en la categoría de Jefe de Servicio de Oftalmología, por cuanto las plazas de Jefes de Servicio de las II. SS eran categorías profesionales y no puestos de trabajo , con anterioridad a febrero de 2003, por lo que una vez consolidada dicha plaza bien por haber superado la evaluación correspondiente (que no es el caso), bien por el transcurso del tiempo sin haber sido convocado a ninguna evaluación (lo que sucede en el supuesto examinado) , debe entenderse que la excedencia voluntaria concedida al actor lo es como Jefe de servicio de Oftalmología y por consiguiente su reingreso al servicio activo se ha de producir como Jefe de Servicio de Oftalmología en plaza vacante de tal categoría en el ámbito de la Comunidad Valenciana.

Para resolver la cuestión debatida interesa destacar del relato fáctico de la Resolución impugnada que por resolución de 8/08/94 del Director General del Servicio Valenciano de Salud, se nombró al actor Jefe de Servicio de Oftalmología del Hospital General de Elche, habiéndose efectuado la toma de posesión en fecha 24/11/94 y, ostentando dicha categoría , le fue concedida la excedencia voluntaria, situación que no genera derecho a reserva de plaza, tal como resulta del artículo 12 y concordantes del decreto 3160/66 de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social. De modo que para el reingreso del demandante se habrá de estar a lo establecido en la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley de 8 de enero de 1999 y según esta norma: «El reingreso al servicio activo del personal que no tenga reservada plaza se efectuará mediante su participación en la convocatoria de concursos de traslado conforme a lo establecido en el artículo 17 de este Real Decreto-Ley .

Asimismo, el reingreso podrá producirse con carácter provisional por adscripción a una plaza vacante de la correspondiente categoría y especialidad en la misma área de salud , en su correspondiente modalidad de atención primaria o atención especializada, en la que le fue concedida la excedencia. En el supuesto de que no existan vacantes en dicha área en su correspondiente modalidad, el interesado podrá solicitar el reingreso en cualquier otra. A estos efectos, tendrán consideración de vacantes las plazas básicas de cada categoría desempeñadas por personal temporal.

La plaza desempeñada con carácter provisional se incluirá en el primer concurso de traslados que se celebre. Si quien la desempeñe con destino provisional no obtiene plaza en el concurso, habiendo solicitado todas las convocadas en la modalidad y área de salud, podrá optar por obtener nuevo destino provisional en alguna de las plazas que resulten vacantes como consecuencia de la Resolución del mismo o por pasar nuevamente a la situación de excedencia voluntaria».

Existen, pues, dos modalidades para el reingreso al servicio activo del personal estatutario desde la situación de excedencia voluntaria, pero ninguna de ellas permite el acceso a plazas de Dirección de Servicio. En efecto la forma de provisión de estas plazas aparece regulada en la disposición adicional decimocuarta del Real Decreto Ley 1/99 de 8 de enero que dispone que los puestos de Jefes de Servicio y de sección... se proveerán mediante convocatoria pública , en la que podrán participar todos los facultativos con nombramiento de personal estatutario que ostenten plaza en propiedad en las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, mediante un proceso de selección , basado en la evaluación del currículo profesional de los aspirantes y en un proyecto técnico relacionado con la gestión de la unidad asistencial. Los aspirantes seleccionados obtendrán un nombramiento temporal para el puesto de cuatro años de duración, al termino de los cuales serán evaluados a efectos de su conformidad en el mismo.

De la normativa expuesta se desprende por lo tanto, que la plaza de Jefe de Servicio no puede incluirse en concurso de traslado y además tampoco puede considerarse plaza vacante a efectos de la adscripción provisional en el reingreso al servicio activo del facultativo procedente de la situación de excedencia voluntaria, por lo que el puesto de Jefe de Servicio de Oftalmología, aunque se encuentre vacante, no puede ser ocupado por el hoy recurrente en la forma por él pretendida, es decir , que se le adscriba al mismo, al reingresar al servicio activo, lo que conlleva la desestimación de la demanda, tal y como ha efectuado la Sentencia de instancia que procede confirmar previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

TERCERO.- 1. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Carlos Jesús, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Uno de Elche, de fecha 15 de julio de 2005, en virtud de demanda presentada a instancia del recurrente contra la Generalidad Valenciana; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.