Sentencia Social Nº 394/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1118/2009 de 05 de Mayo de 2009

Encabezamiento

RSU 0001118/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00394/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 394

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 1118/09-5ª, interpuesto por SODEXHO ESPAÑA S.A. representada por el Letrado D. David Sáiz Bonastre, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de los de Madrid, en autos núm. 1131/08, siendo recurrida Dª Eugenia , representada por el Letrado D. Santiago Moreno Recio. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Eugenia , contra Sodexho España S.A. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"1.- La parte actora, Eugenia , ha prestado servicios a la demandada SODEXHO ESPAÑA SA, con salario de 36.000 EUROS AÑO (100 euros día, incluida prorrata) más prima por objetivos, en cuantía que se analizará más adelante, como AUX. ADMINISTRATIVO-NIVEL III, ASISTENTE DIRECCION GENERAL, desde 11.2.2008.

2.- En fecha 30 de julio fue despedida, en forma escrita (docs. 6-11 prueba parte demandada), alegando no superación de período de prueba, si bien a continuación el 13 agosto la empresa reconoce la improcedencia, y abonó a la actora un importe por medio de consignación percibida por ella de 2.137,50 euros y 1.300 euros netos por salarios de tramitación hasta el día 13 de agosto, ante este Juzgado Social.

3.- En contrato de trabajo (doc. 1 dda., doc. 4 dte.) se pactó un salario fijo, y un variable o prima por objetivos "del 0 al 10% del salario fijo real percibido durante el ejercicio 2007-2008" (ejercicio que concluye el 31 de agosto de cada año, con arreglo a la planificación contable aplicada en la empresa en función de su titularidad y grupo empresarial en que se incardina con arreglo al país de origen de éste, dato éste que no es controvertido y además resulta ratificado por la testifical), concepto variable que "se liquidará una vez al año, al final del ejercicio económico, de acuerdo con el grado de resultados alcanzados en su gestión y de conformidad con la comunicación de objetivos para el ejercicio" (ap. 9-b) del Anexo al Contrato de Trabajo, por reproducido en su integridad no obstante). En la información previa de las condiciones contractuales -cartas de 28 enero y 4 febrero 2008, se le ofrece una "prima por objetivos, del 0% al 10% del salario bruto anual percibido durante el ejercicio 2007-2008 proporcional al tiempo trabajado y en función de los objetivos marcados por la compañía que en su momento serán evaluados por su superior", lo que se le reitera el 8 de febrero (doc. 1, 2 y 3 actora). No se dispone aún de los resultados del ejercicio. A la demandante no se le han comunicado resultados algunos a alcanzar. La dirección de personal, como indica su titular en su declaración testifical, no ha iniciado trámite alguno para conocer los resultados individuales de la demandante, ni los superiores han evaluado a la demandante, y en cuanto a los colectivos de la empresa, manifiesta que, en lo que ella conoce, no se dispone de ellos.

4.- La empresa, que reconoce el derecho de la demandante, de existir resultados favorables (beneficios), una vez consten éstos, se opone no obstante en el momento presente, por no constar tales resultados, que dice estar pendientes de auditorías o trámites contables, en relación con el sistema de fijación del concepto, que en su documentación interna, aportada en el juicio (sin fecha, aunque impresa en 24.10.2006), que no consta aceptada por el trabajador al quedar en blanco la firma de la demandante, se relaciona con los resultados de la compañía, a través de un denominado NET INCOME-NIGS, resultado neto del grupo empresarial después de impuestos (doc. 35-36) y que no coincide con los conceptos contractuales antes referidos (grado de resultados alcanzados en la gestión de la trabajadora, de acuerdo con la comunicación de objetivos previamente efectuada, que no consta practicada). Reconoce asimismo que el importe de la indemnización, de haber incluido la repercusión del bonus o incentivo, en su cuantía máxima posible, sería de 2.840,25 euros, en lugar de la cifra consignada.

5.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, estimando la demanda interpuesta por Eugenia contra SODEXHO ESPAÑA S.A., declaro la improcedencia del despido, conforme al previo reconocimiento efectuado por la empresa, y condeno a esta última a readmitir a la actora o a indemnizar a la trabajadora, a opción de la empresa, en cuantía de 3.328,02 euros, menos el importe ya abonado, de 2.137,50 euros, es decir, 703,02 euros, así como a abonar a la citada salarios de tramitación sobre el salario declarado probado desde 13 de agosto pasado hasta la fecha de notificación de la presente sentencia.

En caso de readmisión, la empresa podrá reintegrase del importe abonado por el concepto de indemnización con cargo a la trabajadora, y en caso de optar por la indemnización, deberá abonar solamente el importe pendiente.

La opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado de lo Social sin esperar a firmeza de sentencia. De no efectuarse opción se entenderá hecha por la readmisión".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Sodexho España S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la demandante que declaró que ésta había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa SODEXHO ESPAÑA SA, condenándola a que a su libre opción procediera a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o alternativamente a abonarle la cantidad de 3.328,02 euros descontando los 2.137,50 euros ya satisfechos, es decir, 703,02 euros, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- En los dos primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales cuarto, quinto, sexto y séptimo.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretenden modificar.

Por lo que se refiere al ordinal tercero, interesa la recurrente que se suprima el siguiente párrafo: "A la demandante no se le han comunicado resultados a alcanzar", lo que basa en los documentos de la recurrente y demandada, aunque se diga que es un documento aportado por la propia demandante, documentos que obran al folio 41 de autos- 35 y 36 del ramo de prueba de la demandada.

No puede prosperar esa pretensión, pues esos documentos no aparecen firmados por la trabajadora, por lo que en ningún caso estaría acreditada la comunicación.

En cuanto al ordinal cuarto solicita que se ajuste al siguiente tenor literal: "La empresa, que reconoce el derecho de la demandante, en caso de cumplirse los objetivos en relación con el sistema de fijación del concepto, que en su documentación interna, aportada en el juicio (de fecha 25/2/2008, aunque impresa en 24.10.2008, se relaciona con los resultados de la compañía a través de un denominado NET INCOME- NIGS, resultado neto del grupo empresarial después de impuestos, así como objetivo individual consistente en "Velar por la consecución del Presupuesto local de la Dirección General" que se concreta en "revistar y contrastar facturas. Presentar facturas a validación. Revisar informe de gastos que va a Control de gestión para cuadre y presentar informe mensual" (documentos 35-36)", lo que basa en los documentos que obran al folio 41 de autos- 35 y 36 del ramo de prueba de la demandada.

No puede tampoco prosperar la pretensión pues el documento no figura si quiera firmado por la empresa y no ha sido reconocido por la otra parte.

TERCERO.- El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 26, 29 y 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende en síntesis la recurrente, de una parte, que la cantidad que consignó y puso a disposición de la trabajadora fue la correcta, pues se tuvieron en cuenta todas las cantidades efectivamente devengadas y percibidas por la trabajadora al momento en que tuvo lugar la extinción del contrato, no habiéndose devengado en la fecha del despido la retribución por objetivos, pues el ejercicio contable concluye en el mes de agosto y consecuentemente también se ignora si se han cumplido o no los objetivos; de otra, que se comunicó a la trabajadora cuáles eran los objetivos que tenía que cumplir, que no habría cumplido como acreditaría que se le cesó por no superar el periodo de prueba, aunque se reconociera posteriormente la improcedencia, al haberse establecido erróneamente un periodo superior al que el convenio del sector establece.

Para resolver la cuestión objeto de debate se debe partir de que para determinar si procede o no la inclusión de la retribución variable en el salario a efectos de calcular la indemnización por despido, habrá de estarse a los términos del pacto suscrito y las circunstancias relacionadas con el mismo. En el presente caso son relevantes para resolver la cuestión litigiosa los siguientes extremos:

1) La actora inicio la relación laboral el 11 de febrero de 2008, siendo despedida el 30 de julio de ese mismo año.

2) En el contrato de trabajo se pactó un variable o prima por objetivos "del 0 al 10% del salario fijo real percibido durante el ejercicio 2007-2008", y se concretaba que: "Los conceptos variables se liquidarán una vez al año, al final del ejercicio económico, de acuerdo con el grado de resultados alcanzados en su gestión y de conformidad con la comunicación de objetivos para el ejercicio".

3) A la demandante no le fueron comunicados los objetivos.

De lo expuesto se desprende que se había pactado un complemento variable en función del grado de consecución de los objetivos anuales que tenía que fijar la empresa y comunicar a la trabajadora que podía alcanzar un 10% del salario fijo real, por lo que se está ante un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes contrariando lo dispuesto por el artículo 1256 del Código Civil , tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2007 , establece que considerarse que es "...un pacto de incentivos realmente no condicionado, y por lo tanto exigible en la cuantía prometida. En cualquier caso, como señala el recurrente, se trata de un pacto que, ante su falta de claridad y su falta de desarrollo posterior por no haberlo ni siquiera intentado la empresa, no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto -art. 1284 CC - y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa -art. 1288 CC -.

3.- En este mismo sentido cabe recordar que esta Sala en sentencia de 19/11/2001 (rec.- 3083/2000 ), contemplando un supuesto semejante en el que se había acordado una retribución por objetivos a fijar por la empresa y en el que tampoco se había concretado cuáles ni de qué naturaleza eran los objetivos a tener en cuenta llegó a la misma conclusión al señalar que al no haberse fijado los "objetivos de cuyo cumplimento se hiciera depender el devengo", a la vista de que ante la "ambigüedad de los términos de la cláusula contractual, se ignora si la referencia a objetivos se hace a los del actor o a los de la empresa en su conjunto", y de que "así las cosas el complemento tiene más características del denominado en el argot empresarial "bonus", entendiendo por tal aquel complemento cuya concreción final queda en manos del empresario"."

Sentado lo anterior, se debe concluir, que aunque la retribución variable no se habría devengado en la fecha en que se produce el cese al no haber concluido el ejercicio económico, lo cierto es que en todo caso tendría derecho a percibir la retribución variable en la cuantía proporcional a los días trabajados ese ejercicio de conformidad con la doctrina reseñada, y como el cese se produce por causa no imputable al trabajador, al tratarse de un despido improcedente y depender el cálculo de los objetivos de una simple operación aritmética, el 10% de las retribuciones fijas percibidas hasta esa fecha, deberá incluirse en el salario a efectos de calcular el importe de la indemnización y consecuentemente debe estimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 56.1 a) y 2 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende la recurrente, por una parte que la indemnización estaría incorrectamente calculada, y de otra, que si existiera un error en la consignación se debería a un error excusable.

El Tribunal Supremo en sentencia de 28 de febrero de 2006 ha señalado que: "Sostiene nuestra sentencia de 19 de junio de 2003 que, en la aplicación del art. 56.2 ET debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que "en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí". Sigue diciendo la sentencia citada que "los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso", señalando entre los indicios de error excusable la "dificultad jurídica" de la liquidación de la indemnización básica de despido practicada.

No debe parecer dudoso, a la vista de los hechos y fundamentos de la presente sentencia, que una cierta dificultad jurídica suele concurrir en el caso del bonus, teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo, que empieza en la propia causa de atribución, que es o bien los beneficios de la empresa, o los objetivos de rendimiento del trabajador, o el mérito de éste valorado de una u otra manera, o una combinación de los factores consignados."

En el presente supuesto, la duda sobre la procedencia del cómputo del bonus en la indemnización básica de despido, radica en que no habría concluido el ejercicio para que se hubiera devengado el mismo ya que la actora es despedida antes del 31 de agosto de 2008, aunque como se ha dicho tendría derecho al abono de la parte proporcional correspondiente al no haberse fijado al trabajador los correspondientes objetivos, por lo que el error sería excusable, y consecuentemente el efecto interruptivo del devengo de salarios de tramitación ha de considerarse producido.

En cuanto al calculo erróneo de la indemnización, debe partirse de que en la demanda y el juez de instancia así lo destaca en el fundamento jurídico primero, solo se impugnaba el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación, por entender que se debería haber incluido el importe que entendía que le correspondía en concepto de retribución variable, por lo que no cabe examinar si para el cálculo de la indemnización se deben o no computar íntegramente el mes de febrero de 2008 y el mes de agosto de ese mismo año, en que se reconoció la improcedencia del despido, no habiéndose tampoco realizado precisión alguna al respecto al ratificarse en la demanda y se comprueba que si no se tuviera en cuenta el computo de la retribución variable, la cantidad que debió percibir, partiendo de que el salario anual era de 36.000 euros y que ha prestado servicios entre el 11 de febrero de 2008 y el 30 de julio de 2008, fecha en que fue despedido, sería la misma que ha consignado la empresa, concretamente, la suma de 2.137,50 euros y en concepto de salarios de tramitación, por el periodo comprendido entre el 30 de julio de 2008 y el 13 de agosto, percibió la suma de 1.300 euros, habiendo debido percibir la suma de 1.400 euros, por lo que ciertamente la diferencia sería irrisoria y consecuentemente la consignación insuficiente sí tiene el efecto de interrumpir el devengo de salarios de tramitación, si bien, deberá abonar la diferencia que le correspondía por la indemnización por despido que ascendía, teniendo en cuenta la parte proporcional de la retribución variable, a la cantidad de 2.238,50 euros y la que fue satisfecha lo fue por importe de 2.137,50, es decir 101 euros y 1.466,15 euros en concepto de salarios de tramitación hasta el 13 de agosto, es decir, una diferencia de 166,15 euros.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SODEXHO ESPAÑA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid con fecha 19 de noviembre de 2008 , en autos 1131/2008, sobre despido, seguidos a instancia de Dª. Eugenia contra la recurrente, y en su consecuencia revocamos en parte dicha sentencia y en su lugar estimamos en parte la demanda de la actora y declaramos que el cese de la actora constituye un despido improcedente y condenamos a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración, y condenamos a la demandada a abonar a la trabajadora la indemnización por importe de 101 euros, en concepto de indemnización -suma a la que asciende la diferencia entre la indemnización que le correspondía, por importe de 2.238,50 euros y la cantidad consignada por la empresa por importe de 2.137,50 euros-, y a la suma de 166,15 euro, por la diferencia en los salarios de tramitación consignados por importe de 1.300 euros y la que se debió consignar que ascendería a 1.466,15 euros. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000011182009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.