Sentencia Social Nº 394/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2758/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0002758/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00394/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0040677 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2758/2010

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Rafaela

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua

FREMAP y FAST GOOD PENÍNSULA IBÉRICA S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 27 de MADRID, DEMANDA 543/2009

J.S.

Sentencia número: 394/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a 24 de Junio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2758/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Andrea Linares Revert en nombre y representación de Rafaela , contra la sentencia de fecha trece de enero de dos mil diez, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 27 de MADRID, en sus autos número 543/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua FREMAP y FAST GOOD PENÍNSULA IBÉRICA S.L., sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCÓN VERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La demandante Rafaela , con N.I.E. n° NUM000 nacida el 30-5-1950 figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 incluida en el Régimen General prestando sus servicios para la empresa FAST FOOD PENINSULA IBERICA S.L. siendo su profesión habitual AYUDANTE DE COCINA reúne periodo de carencia suficiente.

SEGUNDO.- La empresa demandada FAST FOOD PENINSULA IBERICA S.L tiene cubiertas las contingencias profesionales de sus empleados con la Mutua FREMAP estando al corriente en el abono de las cuotas.

TERCERO.- Con fecha 23-9-2006 la actora mientras prestaba servicios para su empleadora sufrió un accidente cuando cargaba platos en un carro bandeja sintiendo un dolor fuerte en el hombro derecho que irradiaba hasta la región dorsal y causó baja en IT el día 8-10-2006 por accidente de trabajo con diagnóstico de rotura de manguito de rotadores siendo dada de alta finalmente el 22-2-2008.

CUARTO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez se emitió informe médico de síntesis con fecha 8-7-2008 y tras dictamen propuesta del EVI de fecha 22-7-2008, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución en fecha 18-9-2008 reconociendo a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con cargo a la Mutua conforme al baremo 71 y 110.

QUINTO.- La actora presenta las siguientes lesiones:

-Contractura de trapecio derecho

-Limitación en los últimos grados en la abducción y antepulsión. Puede mantener abducción contra resistencia

-Consigue alcanzar con la mano la nuca y el sacro

SEXTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende mensualmente a 611,61 euros y la fecha de efectos del día 22-7-2008.

SÉPTIMO.- Se agotó la vía administrativa previa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Fremap).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dos de junio de dos mil diez , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, nacida el 30 de mayo de 1950, de profesión habitual Ayudante de Cocina, presentó demanda solicitando en el suplico de la misma la declaración del grado de Incapacidad Permanente Total para su cometido habitual, con las consecuencias económicas a dicha declaración inherente. Demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia, confirmando, de esta manera, la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 18 de septiembre de 2008, que vino a reconocer a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes.

Disconforme con el fallo dictado, se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación articulado en cuatro motivos, todos ellos formulados con adecuado encaje procesal.

SEGUNDO.- Así, interesa la parte recurrente en el primero de los invocados, la revisión fáctica de la sentencia atinente al hecho probado primero, postulando, al amparo documental obrante en autos al folio 97, la adición de un segundo párrafo en donde se haga constar las distintas funciones desempeñadas por la actora dentro de su cometido profesional habitual.

Pretensión que no ha de alcanzar éxito al no poderse apreciar su contenido, como así resulta preceptivo para el éxito una revisión del iter histórico de la sentencia, de manera directa y patente de la documental señalada como soporte de la propuesta revisora, pues limítase esta a un certificado de la Mutua en donde se resuelve el inicio de la tramitación ante el INSS del expediente de incapacidad, sin otra constatación que los datos de las secuelas que se le han objetivado a la actora, ajeno por completo a los extremos aportados en el motivo.

Igual resultado desestimatorio y por idénticas consideraciones se ha de alcanzar respecto de la segunda de las aspiraciones alteradoras del factum de la sentencia, concretamente de su hecho probado tercero, en donde, participando de similar apoyo documental, se pretende introducir una circunstancia concreta en la forma de acontecer el accidente laboral.

Como en la misma medida tampoco puede ser acogido el tercero de los motivos del recurso, con propuesta modificadora del hecho probado quinto y soporte documental en el informe médico forense (folios 138 a 140), dado el carácter innecesario por reiterativo que el tenor recogido presenta, teniendo en cuenta la afirmación que con valor fáctico ha sido plasmada en el párrafo quinto del segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia. Amén de que el texto suministrado no responde exactamente a las conclusiones facultativas en el mismo recogidas, al no ser reflejo de tales consideraciones médicas las consecuencias dolorosas que se pretende introducir.

TERCERO.- Al marco de la censura jurídica de la sentencia dedica la parte recurrente el cuarto y último de los motivos del recurso, en el que se invoca como infracción de derecho aplicado el artículo 137 de la LGSS , en la consideración de que las lesiones padecidas por la demandante "lo son de entidad suficiente para considerar que el trabajador se ve inhabilitado para desarrollar su profesión habitual pues la misma requiere elevación de pesos y mantenimiento de los brazos por encima de la horizontal en multitud de ocasiones".

Tampoco en este caso el motivo ha de alcanzar éxito, habida cuenta que la Juzgadora de instancia al resolver en sentido desestimatorio las pretensiones deducidas en demanda no ha incurrido en la infracción normativa que se pretende. A tal conclusión conduce el conjunto de secuelas diagnosticadas a la actora, puestas en relación con las tareas que integran su cometido profesional habitual. En efecto, no cabe duda de que las secuelas apreciadas, consistentes en contractura de trapecio derecho, no alcanzan la notabilidad precisada que permita su incardinación en el grado de Incapacidad Permanente Total, pues tal afección únicamente comporta una limitación funcional en los últimos grados en la abducción y antepulsión, así como una dificultad para realizar de forma reiterada elevaciones del hombro por encima de la horizontal y especialmente con peso, lo que no la impide, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, la carga de pesos y en todo caso por debajo de la horizontal. Sin que, por otra parte, los requerimientos que le están contraindicados -elevaciones reiteradas de hombro por encima de la horizontal- concurran, al menos con la frecuencia indicada en las actividades propias de su oficio como Ayudante de Cocina, restándola, en consecuencia, una capacidad suficiente para desempeñar, en condiciones de rentabilidad profesional, las tareas que le son propias.

El recurso, en consecuencia, se desestima y la sentencia de instancia se confirma en su integridad.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Rafaela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, de fecha trece de enero de dos mil diez , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua FREMAP y FAST GOOD PENÍNSULA IBÉRICA S.L., sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 2758-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.