Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
EIVISSA
SENTENCIA: 00394/2021
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CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS. (REFUERZO EN EDIFICIO CETIS 971933440)
Tfno:971317181
Fax:971.19.17.00
Correo Electrónico:social1.ibiza@justicia.es
Equipo/usuario: JPN
NIG:07026 44 4 2020 0000125
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000118 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Jose Antonio
ABOGADO/A:JOSE RAMON BUETAS Y AYERZA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:VIAJES ALLSUN S.A.
ABOGADO/A:ADRIAN CABELLO ROMAGUERA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA
En Ibiza, a 1 de septiembre de 2021.
Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº 118/20, seguidos a instancia de D. Jose Antonio frente a la empresa VIAJES ALLSUN, S.A., sobre despido y reclamación de cantidad, en los que constan los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado demandada suscrita por la parte actora en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró le asistían, terminó suplicando que se dictara sentencia declarativa de la improcedencia del despido sufrido y estimatoria de las cantidades reclamadas.
SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, éstos tuvieron lugar el día 22/06/2021, compareciendo las partes.
En trámite de alegaciones la actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda.
La empresa se opuso a la demanda en los términos que constan en la grabación que obra en autos.
Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas.
En conclusiones, realizadas por escrito, las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado que se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones, quedando los autos conclusos para sentencia en fecha 26/07/2021.
Hechos
1.-D. Jose Antonio ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa VIAJES ALLSUN, S.A., con la categoría de Director de la sucursal de la empresa en Ibiza y Formentera (no controvertido), desde el día 03/01/1999 (no controvertido, nóminas) y percibiendo un salario mensual de 5.378,75 euros brutos, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, más plus transporte y seguro de convenio. (nóminas, no controvertido)
2.-Cuando fue contratado, el demandante era socio de la agencia Viajes Eivitur S.L. (reconocimiento alegaciones al pliego de descargo acontecimiento 88 en relación con las comunicaciones del actor a través de esta entidad en la firma del contrato, acontecimiento 90)
3.-Ambas partes, demandante y empresa demandada, suscribieron contrato de trabajo de alta dirección firmado el 01/10/1998.
El pacto primero recogía que ' la entidad VIAJES ALLSUN S.A., contrata al Sr. Jose Antonio con la categoría de Jefe de Primera, ostentando la Jefatura de la Oficina de Ibiza'
El pacto Cuarto disponía que ' el Sr. Jose Antonio tendrá plena dedicación, por lo que no podrá dedicarse a otra actividad alguna, y en especial actividades propias o relacionadas con el sector de agencias de viajes'.
La sexta disponía que ' en materia de jornada de trabajo y duración de las vacaciones ambas partes se remiten a lo que disponga el Convenio Colectivo de ámbito Estatal de Agencias de Viajes'
(acontecimiento digital nº 90).
4.-El 22/09/17 se firmó entre QUIÑOBUS, S.L. y VIAJES ALLSUN, S.A. contrato para transporte en autobuses de la primera empresa a los clientes de VIAJES ALLSUN, S.A. con las tarifas señaladas en su cláusula séptima (acontecimiento digital nº 102, doc 16 empresa). Este contrato fue firmado por D. Braulio en representación de QUIÑOBUS, S.L. (contrato, testifical Sr. Braulio).
5.-La sociedad INPRITUSA, S.A. se constituyó el 01/09/2000, con domicilio social en C/ Flamenc, 18-20 de Sant Jordi de Ses Salines en Ibiza, para la actividad de agencias de viajes, constando como administrador único Mónica, con domicilio en el mismo domicilio social y como apoderada Dña. Noelia (certificación Registro Mercantil de Eivissa acontecimiento digital nº 91). El demandante ostentó el cargo de Administrador Único de la sociedad desde el día 01/09/2000 hasta el 31/03/2003 (certificación mercantil acontecimiento digital nº 93).
6.-A principios de la temporada 2019, el Sr. Braulio le comunicó al demandante, que actuaba en nombre de INPRITUSA, S.A. que si no hacía efectivo el saldo que INPRITUSA tenía pendiente de la temporada anterior, QUIÑOBUS, S.L. no trabajaría a crédito con INPRITUSA, S.A. (testifical Sr. Braulio).
Desde marzo de 2019 D. Eutimio, -en nombre de AUTOCARES COSMACAR y AUTOCARES LUCASCOSTA- y el actor iniciaron conversaciones para llegar a un acuerdo sobre traslado de clientes con la empresa INPRITUSA, S.A.. Todas las negociaciones de contratos se realizaron con el actor, negociaciones de pagos y posterior posibilidad de adquirir la empresa INPRITUSA, S.A. como pago de deuda. La persona que se reunía con Eutimio como representante de INPRITUSA era el demandante y dichas reuniones tenían lugar en las oficinas de Viajes Allsun. Gabino estaba al tanto de estas colaboraciones y actuaba como colaborador del demandante (testifical Eutimio minuto 47:40 grabación y siguientes en relación con la documental, especialmente correos electrónicos con este testigo que obran en el acontecimiento 100).
El actor utilizaba el correo electrónico DIRECCION000 para llevar a cabo transacciones en nombre de la empresa INPRITUSA, informando de datos fiscales, manifestando situaciones sociales y presentando al equipo de INPRITUSA, identificando su nombre y correo como persona de contacto en esta entidad (página 31 del doc nº 14, acontecimiento digital nº 100). El día 08/04/19 el actor remitió desde la dirección DIRECCION000 a AUTOCARES COSMACAR, entre otros destinatarios, el correo electrónico que obra en la página 31 del acontecimiento digital nº 100, con el siguiente contenido:
'Apreciado Gabino,
Me alegro de que finalmente vayamos a colaborar.
Te paso los datos fiscales de ibizailusion:
INPRITUSA, S.A.
C/ Soledad, 24
07820 Sant Antoni de POrtmany
Aún no hemos hecho el cambio de domicilio fiscal por lo que el contrato lo prepararemos con estos datos.
Aprovecho para presentarte al equipo:
Amparo es mi ex y se ocupa de la parte de facturación y gestoría. Mónica es el encargado nuevo y es el que intentará contigo abrir negocio en el mercado italiano. Aurora se encarga de gestionar el departamento de reservas.
Pásame el borrador del contrato a mí para que le eche un vistazo antes de la firma'.
7.-INPRITUSA, S.A. y COSMACAR, S.L. suscribieron contrato en fecha 09/04/19 que únicamente consta firmado por COSMACAR (páginas 72 y 73 informe pericial acontecimiento 40 y testifical Sr. Eutimio). Posteriormente suscribieron un segundo contrato en virtud del cual COSMACAR facturaba los traslados a INPRITUSA, S.A. aunque se realizaran dichos traslados para clientes de la empresa VIAJES ALLSUN. Eutimio es representante legal de la entidad COSMACAR y tuvo estas conversaciones y negociaciones con el demandante como representante de INPRITUSA, S.A. (acontecimiento 110 y testifical Eutimio)
8.-El 30/05/19 el actor envió desde la DIRECCION000 a AUTOCARES COSMACAR el siguiente correo:
'Hola,
Amparo me ha reenviado estas facturas. Solo he revisado dos o tres pero lo que veo es que facturáis las excursiones como si fuera ida y vuelta pero el precio es pax y excursión. Ahora os reenvío el mail original con el adjunto de los precios. Ruego rectificarla correctamente'
(página 32 acontecimiento digital nº 100 y testifical Eutimio).
9.- Eutimio explicó al demandante las incidencias que habían tenido lugar con los retrasos en los autobuses en el aeropuerto el día 18 de julio (página 34 y 35 acontecimiento digital nº 100). A ello le contestó el actor a través de la dirección DIRECCION000 ese mismo día 18 de julio (página 35 acontecimiento digital nº 100 y testifical Eutimio)
El 19/07/19 el actor envió desde la dirección DIRECCION000 a Eutimio y Victorino el siguiente correo:
'Apreciado Eutimio, apreciado Victorino,
Según hemos acordado en nuestra reunión mantenida esta mañana a pesar de tener un contrato firmado para este año y el que viene estoy dispuesto a modificar las condiciones siguiendo las siguientes pautas:
Zona I: 1-4 pax = 18 euros/5-10 pax = 30 euros a partir de 11 pax = 3,36 euros.
Zona II: 1.4 pax = 35 euros/5-10 pax = 54 euros a partir de 11 pax = 5,45 euros.
Zona III: 1-4 pax = 35 euros/5-10 pax = 54 euros a partir de 11 pax = 5,45 euros.
Precios IVA y maletas incluido.
En caso de que durante la operativa exista un servicio de shuttle y los clientes sean transportados en el mismo se facturará el precio a partir de 11 pax. Excursiones: conforme a vuestra propuesta.
Todo esto supeditado a que rehagamos el contrato y firmemos para los años 2019-2025 incluido. Con sucesivos aumentos de precio = al IPC nacional anual a fecha 31/12 de cada año y a aplicar a partir del 01/05 del siguiente año.
Agradezco que me enviéis vuestra conformidad a la mayor brevedad para poder modificar el contrato existente.
Un cordial saludo,
Jose Antonio'
(páginas 34 y 35 acontecimiento digital nº 100 y testifical Eutimio)
10.-El día 03/09/19 a las 13:13 horas Eutimio envió al actor a la DIRECCION000 el siguiente correo:
'Buen día Jose Antonio,
Siento tener que enviarte el email pero desde contabilidad, salvo error, me indican que figuran ya vencidas fuera de plazo de pago facturas por importe de 27.175,23 euros, para más inri, también me han dado un toque desde Valencia pidiendo explicaciones, agradecería se regularizara tal situación lo antes posible ya que me están pidiendo explicaciones y no sé qué decirles, y la próxima semana vence otra remesa, ruego confirmes pago a la mayor brevedad posible'
(página 38 acontecimiento 100).
En contestación a dicho correo el actor escribió desde la dirección DIRECCION000 el mismo día 03/09/2019 a las 17:59 horas
'Hola Eutimio,
Me comenta Mónica que todas las facturas de traslados pendientes las estáis facturando sin tener en cuenta el acuerdo que tenemos firmado. Es decir, nos seguís facturando otros precios diferentes a los que tenemos firmados. Te agradecería rectificases todas las facturas de traslados mal facturados para ver cuál es el saldo real que tenemos.
En cualquier caso, lamento mucho comunicaros que voy a necesitar el mes de septiembre para hacer frente a los pagos. La temporada está siendo mucho peor de lo que me imaginaba y de momento tengo un déficit de cash flow que espero recuperar a finales de septiembre.
Esta semana me será imposible pero por favor habla con Victorino y el lunes o martes que viene nos deberíamos de ver los tres para analizar la situación y buscar posibles soluciones'.
(página 39 acontecimiento 100)
El 04/09/2019 a las 11:11 horas Eutimio envió al actor a la dirección DIRECCION000 el correo electrónico que obra en la página 40 (y página 45) del acontecimiento 100 y que se da por reproducido, en el que, en síntesis, le reclamaba de manera tajante el pago de la deuda pendiente y le comunicaba que podía verse obligado a suspender con carácter inmediato los servicios por el incumplimiento contractual de los pagos.
A las 12:17 horas el actor contestó desde esa misma dirección de correo a Eutimio (páginas 43 y 44 acontecimiento 100) indicándole que tenía falta de liquidez, que era necesario reunirse y buscar una solución, que si se suspendiera la prestación de servicios ' ello llevaría al cierre inmediato de la empresa y evidentemente tendríamos que asumir las consecuencias', que 'nosotros no cobramos por adelantado pero tampoco quiero ponerlo como excusa' y que lamentaba la situación.
Eutimio respondió a las 12:42 horas indicando que ' lo trasladaré a dirección pero me han llamado indicando que hasta que no se liquide lo atrasado suspendamos servicios. ¿No puedes hacer un pago a cuenta hoy del cincuenta por cien de lo que se debe?'. (página 43 acontecimiento 100)
11.-El día 05/09/19 el actor remitió un email con el título de ' venta inpritusa' a DIRECCION001 indicando que:
'Hola Constantino,
El inversor me pide:
Balance de situación 2017/2018/2019
Pérdidas y ganancias 2017/2018/2019
Modelo 200 2016/2017/2018
Impuesto de sociedades 2016/2017/2018 (a no ser que sea el modelo 200 que no me ha quedado muy claro)
Si me lo puedes mandar antes de las 10 de la mañana sería perfecto...'
(páginas 109 y 110 acontecimiento digital nº 40).
Su destinatario, Constantino, le contestó el 06/09/2019 adjuntando balances y cuentas de pérdidas y ganancias de 2017 y 2018 indicando que lo de 2019 le era imposible tenerlo en esa fecha (página 109 acontecimiento digital nº 40)
A continuación, el actor ese mismo día 06/09/2019 remitió un email a Victorino en el que le indicaba lo siguiente:
'Hola Victorino,
Adjunto la documentación solicitada. Es necesario que le comentes a tu asesor que la deuda se produce por unos gastos fuera de la operativa de la empresa que hice en el 2017 porque recibí una información errónea sobre el líquido de que disponía la empresa a cierre de la temporada, a 31/10. Son todos los gastos relacionados con material de construcción y cosas parecidas.
Es decir, el resumen es fácil, si yo trabajo sin cobrar la empresa es rentable. Como ya estaba harto de esto utilicé parte del líquido para obras ajenas a la empresa. En el 2018 y 2019 aunque en menos medida verás que sigue habiendo gastos de este tipo (aunque ya muy inferiores) porque yo pensaba que se vendería más y ya no estaba dispuesto a trabajar por el morro. Cuando tú te hagas cargo de la empresa todo esto desaparecerá porque yo te asesoraré a cambio de nada pero no estaré al pie del cañón como tengo que estar ahora'
(página 108 acontecimiento digital nº 40).
12.-Ese mismo día, 05/09/19, el actor a las 18:17 horas remitió un email a Federico, director de la empresa demandada en Mallorca, solicitando a su empleadora un anticipo de 20.000 euros para INPRITUSA para el día siguiente, y alegando que INPRITUSA y COSMACAR se habían fusionado (doc nº 20 empresa acontecimiento digital nº 75).
Concretamente disponía dicho correo electrónico lo siguiente:
'Hola Jose Antonio,
Ya he hablado con Eutimio... te lo escribo para que así puedas analizarlo con Heraclio y me digas cosas mañana si puedes...
Como sabes Inpritusa y Cosmacar (o al menos una parte de ellos porque son dos primos) se han fusionado. De hecho fue Inpritusa la que se ofrecío a hacerme los traslados cuando oyeron los problemas que teníamos con Braulio...
A parte de la queja de que los traslados no son todo lo bonitos como yo se lo había pintado, también es que ya me había pedido varias veces si le podíamos adelantar más dinero. Este año le hemos adelantado 80.000€ y yo hasta ahora les había dicho que no porque aún estábamos lejos de cubrir los 80.000€. Ahora mismo la verdad es que ya nos han facturado hasta el 31/08 unos 72.000€. Es decir ya prácticamente está cubierto.
Lo que nos pide serían otros 20.000€ más mañana o el lunes. Teniendo en cuenta que en julio facturamos más de 30.000€ y que septiembre suele ser el mejor mes tanto en clientes como en venta de excursiones ahora si que me atrevo a pedíroslo.
Lo habláis y me decís cosas mañana si puede ser??
Gracias y un saludo'
El director financiero de la empresa demandada consideró que no procedía adelantar esos 20.000 euros (acontecimiento 76) pero posteriormente se procedió a realizar el anticipo el día 09/09/19, cuando se comunicó al demandante por la empresa demandada que se había procedido a realizar la transferencia de 20.000 euros del anticipo que este había solicitado (acontecimiento digital nº 77). Viajes Allsun abonó a INPRITUSA las cantidades que obran en las transferencias del acontecimiento 80 durante el año 2019. Se abonaron 20.000 euros ' a cuenta de facturación' el 09/09/17 (acontecimiento 80)
13.-El 10/09/19 a las 12:31 horas Eutimio remitió un correo al actor indicándole que no se había recibido el ingreso de 12.000 euros ' el cual te habías comprometido a realizar, te indiqué que era muy importante que hoy figurara en cuenta ese abono toda vez que di la cara por vosotros al respecto ...'. El demandante le contestó a las 13:22 desde la DIRECCION000 indicando que ' te dije que la transferencia se haría hoy y esta mañana Mónica debería haberte enviado el justificante pues la transferencia ya está hecha' (páginas 42 y 43 acontecimiento 100). Eutimio contestó a las 13:44 horas indicando que se había recibido la transferencia pero que desde dirección mantenían que era necesario un reconocimiento de deuda por las facturas pendientes de pago y vencidas y que quieren que se pague todo por adelantado (correo que se da por reproducido página 42 acontecimiento 100). El actor, a las 13:58 horas indicó que ' habíamos quedado que os haría un pago de 15.000 euros para que me dejarais trabajar septiembre, de lo contrario no podré salir de esta (...) si te va bien nos vemos esta tarde en mi oficina y dejamos esto arreglado' (página 42 acontecimiento 100).
El 20/09/19 Eutimio escribió al actor ' me están llamando la atención sobre lo que tenemos entre manos, me indican que no se está cumpliendo lo que les comenté y que de persistir dicha conducta pasarán la operativa de traslados a prepago y también nos cancelarán el crédito como ya se hizo con las excursiones'. (página 41 acontecimiento 100).
14.-El actor hizo un ofrecimiento de pago mediante la venta de la empresa INPRITUSA a Eutimio para cancelar la deuda o parte de la deuda que tenían pendiente (testifical Eutimio minuto 51 y páginas 109 y 110 acontecimiento digital nº 40)
Victorino también intervenía en las negociaciones y era primo de Eutimio. Fue Victorino quien puso en contacto al actor y a Eutimio (documental y testifical Eutimio)
15.-En fecha 30/10/19 se reclamó a la empresa demandada por parte Eutimio, como gerente de AUTOCARES COSMACAR, una ' deuda de INPRITUSA' por importe de 57.729,31 euros que previamente se había reclamado a esta entidad mediante burofax remitido el 28/10/19 (email acontecimiento digital nº 94 -doc nº 8 empresa- y testifical Sr. Victorino). La empresa demandada contestó mediante email remitido por el Director de Mallorca y Consejero Delegado, Federico, de fecha 30/10/19 a Eutimio que ' gracias por enviarme la documentación sobre la que hizo mención ayer. Una vez hablado este asunto con nuestro director en Ibiza el Sr. Jose Antonio, le confirmo que nuestros acuerdos comerciales para el traslado de clientes de alltours son con la mercantil Inrpitusa, S.A., la cual nos ha estado facturando dichos traslados y los cuales hemos ido pagando según los plazos acordados. Lamento no poder intervenir en esta situación ya que desconocemos los acuerdos entre Inpritusa, S.A. y Autocares Cosma-Car, S.L., por lo que debe usted proceder según su criterio'. El actor se hallaba en copia de este correo con la dirección DIRECCION002. (acontecimiento digital nº 95 -doc nº 9 empresa- y testifical Sr. Victorino).
16.-Seguidamente, el demandante remitió un email desde la dirección DIRECCION002 al Sr. Victorino indicándole que ' te remito el email que se ha enviado desde mi central a tu primo Eutimio. Te agradecería que arreglases este asunto con la mayor brevedad' e incluía el email anterior enviado por Eutimio. (acontecimiento 96 y testifical Eutimio). El Sr. Victorino contestó, (remitiendo copia a la empresa demandada), en los siguientes términos:
'Apreciado Jose Antonio.
Gracias por la información. Me pides que arregle este asunto a la mayor brevedad posible. Lamentablemente no está en mi mano. Está en la tuya. Desde el minuto cero de nuestra reunión en vuestras oficinas, en las que ofrecí nuestros servicios de transporte para vuestros clientes, hemos seguido tus indicaciones. Hemos procedido con honestidad, seriedad, lealtad y entrega en nuestro cometido de dar un excelente servicio a tus clientes. Lamentablemente, por falta de pago, nos hemos visto obligados a dejaros de dar servicio. En consecuencia nuestro administrador el Sr. Eutimio (mi primo, sí) ha informado a vuestra central de Palma, lamentando esta situación. Como bien sabes, a fecha de hoy, hay una cantidad pendiente de pago. La solución está en tu mano, no en la mía, y pasa por abonar la deuda pendiente a la mayor brevedad posible. La situación nos está causando un doble perjuicio, la cantidad pendiente de pago y la imposibilidad de daros servicio y seguir facturando, hasta que no se regularice la situación. Te pido, por favor, honestidad, claridad y la liquidación de la deuda a la mayor brevedad posible. Esta es la solución. No me falles. Quedamos a la espera'
(acontecimiento digital nº 97 e informe pericial acontecimiento 40)
17.-En contestación al email que obra en el acontecimiento digital nº 95, en fecha 31/10/19 Autocares Cosmacar envió un correo electrónico al Director de Mallorca de la empresa demandada y Consejero Delegado, Federico, en el que también se incluía en copia al demandante, con el siguiente contenido:
'Buenos días Sr. Federico:
Agradecer de antemano su atención recibida en nuestra anterior conversación, el motivo no era otro que disculparnos por no poder seguir prestando servicio en las actuales condiciones y tratar cómo se iba a liquidar el último fin de semana de operativa en aeropuerto prestada por Autocares Cosmacar, toda vez que el Sr. Jose Antonio nos indicó que, con tal de que le prestáramos servicio no habría problema en que contactáramos con ustedes a fin de solucionar la gestión del cobro directamente.
Por lo demás como le comenté ya se ha procedido a trasladar el grave problema de impago a nuestro departamento jurídico y ahora está en sus manos la gestión del recobro de lo que se debe más los intereses que pueda generar tal demora.., entre tanto y dado que abiertamente se reconoció por parte del deudor su imposibilidad de pagar y también su incapacidad, se redactará un escrito del cual se dará traslado a la Asociación Pitiusa de Transportistas de Viajeros para poner en conocimiento de los asociados las prácticas de ésta agencia, sus socios y demás colaboradores, ya que por lo visto no hemos sido los únicos afectados, y ya hay un enorme malestar entre los transportistas por la situaciones que se generan con este tipo de operativa, todo con el único ánimo de evitar que este modus se convierta en una práctica habitual, no queremos que se abuse de la honestidad, buena fe, y buen hacer del resto de transportistas de la isla'.
(acontecimiento digital nº 98 -doc nº 12 empresa-)
18.-El día 05/11/19 Braulio envió a Federico el siguiente correo electrónico:
'Muy señor nuestro
Mi nombre es Braulio, administrador único de Quiñobus SLU y transportista de alltours en Ibiza desde el 2008. Quería poner en su conocimiento lo que ha ocurrido esta temporada.
Desde el año 2012 y hasta el año pasado, también hacíamos las excursiones de Inpritusa. Inpritusa es una agencia de viajes que monta y hace las excursiones para los clientes de Alltours. El administrador de Inpritusa fue, en sus inicios, Jose Antonio, pero pronto puso un testaferro de paja (su ex mujer Noelia) la cual sigue figurando en la actualidad. (Esto lo puede comprobar en el registro mercantil).
Desde hace tres temporadas, cuando llegaba el final de temporada, Inpritusa siempre dejaba un pico a pagar (primero fue una factura, al año siguiente unos 3.000€, pero al final de la temporada 2018, lo pendiente de pago subió hasta los 24.000 € ). Visto que el montante ya era considerable, hablé con Jose Antonio para comunicarle que para esta temporada no tendrían crédito, y que todas las excursiones se deberían abonar por anticipado. Ante esta negativa mía a continuar concediendo crédito a Inpritusa, negoció con Cosmacar en Febrero para que fueran ellos quien les hicieran las excursiones y además, ofreciéndoles también hacer una parte de los transfers de Alltours todo y que ya había un contrato en vigor entre Quiñobus SLU y Viajes Allsun.
La presente temporada se inició haciendo Quiñobus todos los servicios para Alltours como siempre. Pero ya me escamó que Jose Antonio me propusiera que otros transportistas hicieran los transfers a determinadas zonas de la isla, siempre con su 'sano propósito' de quitarnos trabajo para mejorar así la calidad del servicio. Nosotros no somos perfectos, nos equivocamos. En la temporada pasada hicimos para Allsun 3.890 servicios. Pero el porcentaje de servicios en los que hubo alguna incidencia fue ínfimo. Y seguimos poniendo todo nuestro esfuerzo para que ese porcentaje sea 0. Se empezó a difamar y desacreditar nuestro trabajo, llegando hasta la mentira de que me había peleado dialécticamente con el jefe de guías de Alltours. Este fue el detonante que según Jose Antonio provocó que Cosmacar pasara a hacer más del 50% de los transfers a partir del 27 de Mayo. Pero como que la facturación de Cosmacar se hace vía Inpritusa (creo que son ellos los que facturan a Allsun y no el transportista directamente) y estos no pagan, Cosmacar dejó de hacerles servicios a finales de septiembre volviendo nosotros a transportar a los pasajeros de alltours para toda la isla. Inpritusa necesitaba un transportista para poder seguir haciendo las excursiones, y Jose Antonio ha contactado con otras compañías (dígase Ibizatours) proponiendo que a cambio de crédito para su agencia de excursiones, ofrecer también el contrato de Allsun, para así completar el pack (permítame decirle que tenemos para la temporada 2020 un contrato ya firmado). Entiendo que es su deber confiar ciegamente en sus directores de zona, pero quiero que entienda también nuestra indignación antes está FALTA DE ÉTICA PROFESIONAL, y que bajo ningún concepto consentiremos que se difame y se ponga en entredicho nuestra profesionalidad, para favorecer los intereses particulares de algunos. Estando a su disposición para lo que precise, y agradeciéndole todos estos años de colaboración, reciba un cordial saludo'.
(páginas 55 y 56 acontecimiento digital nº 40 informe pericial y testifical Sr. Braulio minutos 3 y siguientes video 3 juicio)
El Sr. Braulio, en nombre de QUIÑOBUS, facturaba los transfers a VIAJES ALLSUN y las excursiones a INPRITUSA. Todas las negociaciones entre QUIÑOBUS y ALLSUN así como las negociaciones con INPRITUSA en cuanto a tarifas y en cuanto a contratos siempre fueron con el actor.
En una fecha no determinada de mayo de 2019 se dejaron de asignar por parte de VIAJES ALLSUN algunas zonas de la isla de Ibiza a la empresa QUIÑOBUS para traslados en autobús porque comenzó a realizarlos COSMACAR. A finales de la temporada 2019 QUIÑOBUS volvió a realizar toda la operativa de traslados para VIAJES ALLSUN debido a que COSMACAR había dejado de prestar servicios por el saldo deudor que tenía esta empresa con INPRITUSA (testifical Sr. Braulio)
19.-COSMACAR emitió las facturas que obran en el acontecimiento digital nº 79 a INPRITUSA (testifical Sr. Victorino, documento nº 24 empresa que se da por reproducido). INPRITUSA facturaba a la empresa demandada precios superiores a los que COSMACAR facturaba a INPRITUSA, resultando un margen de beneficio para INPRITUSA (páginas 69 a 222 acontecimiento digital nº 79.
20.-El día 21/11/19 el actor remitió a Federico desde la dirección DIRECCION002 el correo que obra en las páginas 60 y 61 del acontecimiento digital nº 40 y que tenía el siguiente contenido:
'Apreciado Federico,
En relación a nuestra reunión mantenida en Ibiza el pasado jueves te paso una breve explicación que me gustaría ampliarte en una reunión personal aportando toda la documentación necesaria.
En primer lugar, reiterarte que en ningún momento me he beneficiado de la relación comercial entre Viajes Allsun e Inpritusa y que esta relación comercial ha repercutido en enormes beneficios para Viajes Allsun.
En segundo lugar, explicarte brevemente los hechos que han ocurrido esta temporada:
A finales de Marzo me contacta Victorino propietario de la empresa Cosmacar al que yo conozco desde hace tiempo para ofrecerme sus servicios. Le explico que tenemos un contrato con Braulio pero que si quiere le presento a mi ex porque ellos organizan excursiones y quizás le pueda interesar. (La historia de Inpritusa aunque ya te la he comentado por encima, prefiero detallártela en persona ya que implica personas concretas y a problemas personales). Efectivamente les presento y llegan a un acuerdo de colaboración.
Sin embargo, Victorino me insiste en hacer traslados y me explica que está pensando montar un shuttle para lo que necesita personal y oficina. De ahí surge la idea de fusionarse Inpritusa y Cosmacar. En varias ocasiones le explico que para darle traslados primero tendría que hablar con Braulio y que los traslados los tendría que facturar directamente a Viajes Allsun.
Braulio:
Desde hace muchos años el servicio de Braulio es muy deficiente. Tengo problemas con él todos los años ya que llega demasiadas veces tarde, deja clientes sin recoger etc. Como sabes el motivo por el cual seguimos trabajando con Braulio es exclusivamente por precio. Este año los problemas han sido si cabe más graves llegando a producirse en Mayo muy fuertes discusiones entre el jefe de guías y Braulio, y las consecuentes quejas del jefe de guías hacia mí, llegando incluso a mandar un informe a Alemania. (adjunto mail enviado por Luis Carlos). El principal motivo de su mal servicio es que se carga de un trabajo excesivo que con su flota no puede realizar. Ante esta situación me veo en la obligación de tomar medidas drásticas y dividir los traslados entre dos transportistas. En primer lugar para ver si con esto Braulio reacciona y en segundo lugar para preparar el terreno y cambiar de transportista el año que viene, mejorando además considerablemente las tarifas.
Esto es básicamente lo que ha sucedido pero como te he comentado me gustaría profundizar en el tema en una reunión personal cuando creas conveniente.
Un cordial saludo.'
21.-El día 21/11/19 la empresa remitió correo al actor en el que le indicaba:
'Hola Jose Antonio,
Respecto al control horario, no estamos exentos ningún directivo en Viajes Allsun. La norma y las aclaraciones posteriores del Ministerio únicamente exceptúan a los contratos de alta dirección que no son considerados contratos laborales y no es el caso'.
(acontecimiento digital nº 69 doc nº 34 empresa)
22.-El actor enviaba y recibía continuamente durante la temporada 2019 emails en relación con negocios ajenos a la empresa demandada en la dirección de correo electrónico DIRECCION000 (acontecimientos 70 y 100)
23.-El 11/12/19 se le comunicó al actor de pliego de cargos que obra en el acontecimiento digital nº 87 y que se da por reproducido. El actor realizó alegaciones al mismo (acontecimiento 88)
24.-La empresa comunicó al demandante mediante carta de fecha 20/12/19 su despido disciplinario con efectos de ese mismo día, carta cuyo contenido se da por reproducido y que se basa en la transgresión de la buena fe y abuso de confianza (documental adjunta a la demanda acontecimiento digital nº 2).
25.-La empresa abonó, constando en el documento de liquidación y finiquito, 29,10 días de vacaciones al actor, por importe de 6.041,18 euros brutos, mediante transferencia bancaria el 20 de diciembre de 2019 (páginas 1 a 3 del acontecimiento digital nº 72).
26.-El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores. (incontrovertido)
27.-A la relación laboral le es de aplicación el Convenio colectivo de Agencia de Viajes de ámbito estatal (no controvertido).
28.-Intentada la conciliación previa la misma se celebró sin avenencia el día 30/01/2020. (documental demanda)
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS, se hace constar que los anteriores hechos probados son el resultado de la valoración de los medios de prueba practicados en el acto del juicio, concretamente de los que se han reseñado entre paréntesis en cada uno de los hechos.
Los hechos imputados en la carta de despido se dan por acreditados por la prueba testifical practicada, el interrogatorio de parte y la documental. En relación con la prueba, procede hacer una serie de precisiones: El documento nº 14 aportado por la empresa (acontecimiento digital nº 100) consiste en un acta de manifestaciones notarial realizado por D. Eutimio, que realmente pretende introducir en el plenario una prueba testifical encubierta, y que no puede ser valorada como tal en lo relativo a las manifestaciones allí plasmadas en la medida en que no se haya declarado así por el testigo, Eutimio, en el acto de la vista, en condiciones de inmediación y contradicción y con los apercibimientos legales al testigo. De esta manera, solo el contenido de los documentos incluidos en dicho acta que fueron ratificados en juicio testificalmente, dando fe de la emisión y recepción de los correos por el propio testigo Eutimio, pueden pasar al contenido de los hechos probados; y lo mismo debe indicarse en relación con las manifestaciones orales realizadas por el testigo, las cuales sí constituyen prueba válida y eficaz, al contrario de las contenidas en el acta.
Ninguna tacha procede hacer al testigo Eutimio, pese a las preguntas que se le realizaron por parte del letrado del demandante en la vista sobre el interés que pudiera tener en este procedimiento judicial, y ello porque todo su testimonio viene avalado por la prueba documental que obra en autos, constando fehacientemente la deuda que el actor mantenía con la empresa de que es representante este testigo y siendo repetidas las ocasiones en que el actor manifiesta en sus correos electrónicos a este testigo que 'siente' la situación, que entiende su enfado, que le de tiempo para pagar etc. Es decir, este testigo no fue sino una víctima de la actuación del actor, como puede comprobarse de una lectura detallada de todos los correos electrónicos, y ningún ánimo espurio se ha podido detectar en el mismo, más allá de, como él mismo indicó, su interés en cobrar lo que se le debe y que resulta con claridad de toda la documental y especialmente del reconocimiento del propio demandante en los correos electrónicos con el mismo.
Por otro lado, en relación con el Informe pericial que consta en el acontecimiento digital nº 40, el mismo tiene por objeto analizar cuatro correos electrónicos almacenados en la cuenta DIRECCION002, cuenta de la que es titular D. Federico, director y representante legal de la empresa demandada. Los correos electrónicos se aportan también en la documental propuesta como prueba por la empresa y no han sido impugnados por la parte actora. Se trata de los correos remitidos por Victorino al actor a la dirección de correo DIRECCION002 el 31/10/19 que consta en el acontecimiento digital nº 97; el segundo es el correo remitido por Braulio a D. Federico el 05/11/19 con el título 'problemática en los trasnfers en Ibiza durante la temporada 2019'; El tercero es un correo del demandante desde la cuenta DIRECCION002 a D. Federico en fecha 21/11/19; y el cuarto es un correo remitido por reservas@autocarescosmacar.es a D. Federico el 02/12/19 en el que se incluían 4 archivos adjuntos. Todos ellos se han hechos constar en los hechos probados junto con otros correos electrónicos aportados por la empresa, por cuanto, con independencia de que estos cuatro hayan sido examinados por el perito, ninguno de ellos fue impugnado en cuanto a su autenticidad, como no lo fue ningún otro documento integrante de la prueba documental.
SEGUNDO.-Se basa el despido disciplinario adoptado por la empresa en lo dispuesto en el artículo 62.3 b) del Convenio de aplicación, Co nvenio colectivo de Agencia de Viajes de ámbito estatal, que considera falta muy grave el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza, debidamente probada, en las gestiones encomendadas. También se basa en lo dispuesto en la letra h), ' el hecho de no respetar de manera consciente y voluntaria el deber de confidencialidad y/o secreto recogido en el artículo 66 del convenio colectivo', y letra i): ' cualquier otro incumplimiento contractual de igual gravedad establecidos en el art. 54 del ET'.
No son hechos controvertidos que el actor, cuando fue contratado por la empresa demandada, era socio de otra pequeña agencia de viajes denominada Viajes Eivitur S.L., hecho que era conocido por la empresa demandada. Desde el año 1999 ha venido desempeñando para la demandada el cargo de Director de la sucursal de la empresa en Ibiza y Formentera y se ha probado que, si bien en su contrato se disponía que tendría plena dedicación y que no podía dedicarse a otra actividad alguna, ' y en especial actividades propias o relacionadas con el sector de agencias de viajes', en el año 2000 se constituyó la empresa INPRITUSA, S.A. para la actividad de agencias de viajes, ostentando el demandante el cargo de Administrador Único de esta sociedad desde el 01/09/2000 hasta el 31/03/2003. Ello supone un incumplimiento del contrato. Pero lo realmente determinante es que ha quedado acreditado que continuó desempeñando las tareas de administrador de hecho de dicha sociedad, facturando servicios a la empresa demandada al menos durante todo el año 2019, al final del cual se produce el despido del trabajador y aun cuando ya no constara como administrador de la misma. Y así, de la prueba practicada resulta con claridad cómo el demandante era la persona que actuaba en nombre de INPRITUSA cuando esta contrataba servicios de traslados y excursiones con otras entidades y cuando esta actuaba también como intermediaria entre aquellas y la empresa demandada.
Así, la entidad QUIÑOBUS, S.L. y VIAJES ALLSUN, S.A. tenían suscrito desde 2017 contrato para transporte en autobuses de la primera empresa a los clientes de VIAJES ALLSUN, S.A., pero a principios de la temporada 2019, el representante de QUIÑOBUS, S.L. comunicó al demandante, como representante de INPRITUSA, que si no hacía efectivo el saldo que INPRITUSA tenía pendiente de la temporada anterior no trabajaría a crédito con esta empresa. Por este motivo, el actor buscó una solución para llevar a cabo los traslados que dejaría de realizar esta empresa y desde marzo de 2019 D. Eutimio, -en nombre de AUTOCARES COSMACAR y AUTOCARES LUCASCOSTA- y el actor iniciaron conversaciones para llegar a un acuerdo sobre traslado de clientes con la empresa INPRITUSA, en cuyo nombre actuaba el demandante. Fue muy claro el testigo cuando indicó que con el actor se realizaron todas las negociaciones de contratos, negociaciones de pagos y posterior posibilidad de adquirir la empresa como pago de deuda -ya en septiembre, cuando se habían producido impagos por INPRITUSA-. La persona que se reunía con Eutimio (representante de AUTOCARES COSMACAR) como representante de INPRITUSA era el demandante y dichas reuniones tenían lugar en las oficinas de Viajes Allsun. El actor utilizaba el correo electrónico DIRECCION000 para llevar a cabo transacciones en nombre de la empresa INPRITUSA, informando de datos fiscales, manifestando situaciones sociales y presentando al equipo de INPRITUSA, identificando su nombre y correo como persona de contacto en esta entidad principios de la temporada 2019. Todos los correos electrónicos fueron ratificados en juicio por Eutimio que intervino como testigo. Desde el inicio de las comunicaciones se desprende de las mismas cómo el actor se expresa en nombre de la empresa INRPITUSA, y el hecho de que 'pida que le pasen a él el contrato', como ocurre en el correo de 8 de abril, denota también el cargo que ocupaba en dicha empresa, de dirección y supervisión. De la misma manera, el correo remitido el 19/07/19 -desde la dirección DIRECCION000- a Eutimio y Victorino correo demuestra que fue el actor quien suscribió el contrato con COSMACAR de mayo de 2019, y no ' Mónica' (que es quien aparece formalmente como firmante), pues habla del contrato suscrito por él en primera persona, lo que además es conforme con el resto de prueba practicada. Así, resulta que quien presuntamente era el encargado de la empresa INPRITUSA, ' Mónica', realmente no dispone de mando alguno ni interviene ni realiza acto alguno en nombre de la empresa, más allá de constar formalmente en un contrato. Dicho contrato se halla en el acontecimiento 110, contrato que fue ratificado por Eutimio en juicio, quien sin embargo fue claro al indicar que todas las negociaciones se habían llevado a cabo con el demandante, que era la persona de contacto de INPRITUSA, que se reunía con él y que los traslados se hacían para clientes de VIAJES ALLSUN aunque no se facturaban directamente a esta empresa, sino que se facturaban a un intermediario, que era precisamente la empresa INPRITUSA, S.A., al mando de la cual estaba el actor.
Pues bien, debido a la negativa de la empresa con la que se habían contratado los traslados desde 2017 de seguir llevándolos a cabo salvo que se hiciera efectivo el pago de la deuda pendiente al inicio de la temporada 2019, AUTOCARES COSMACAR y AUTOCARES LUCASCOSTA iniciaron conversaciones con INPRITUSA para llegar a un acuerdo sobre traslado de clientes. Queda indubitadamente probado a través de la testifical del Sr. Victorino y la del Sr. Braulio -en unión con la documental- que, con independencia de que el actor se hubiera desprendido de sus acciones de INRPITUSA en 2003, continuaba ejerciendo de hecho como administrador de la misma. De la prueba resulta que ni su exmujer, como él indicaba, ni Mónica, un empleado de INPRITUSA, eran quienes negociaban ni ejercían las funciones de dirección, sino que era el actor en primera persona. No existe ningún correo electrónico con Noelia, y tan solo uno con Mónica, que pudieran poner de manifiesto la actividad de estas personas en esta empresa; la misma era inexistente y ficticia. Todos los correos electrónicos se intercambian con el actor y además los testigos fueron claros a este respecto en juicio. En cualquier caso, de una lectura de los que se han transcrito en los hechos probados se deduce indubitadamente la posición de mando y dirección que el actor ocupaba en la empresa INPRITUSA.
Pues bien, tras permanecer gestionando la empresa INPRITUSA a espaldas de su empleadora durante toda la temporada 2019, a principios de septiembre el actor empezó a incumplir los pagos acordados con COSMACAR y también mantuvo conversaciones y negociaciones de pagos y posterior posibilidad de adquirir la empresa como pago de deuda con Eutimio, siempre actuando el actor en nombre de la empresa INRPITUSA, como resulta claramente de todos los correos electrónicos que obran en el acontecimiento digital nº 100 y de la prueba testifical practicada, que refuerza con contundencia esa documental. Al resultar imposible cobrar la deuda en octubre, (concretamente el 30 de octubre), fue cuando Eutimio informó a la empresa demandada de dicha situación y le remitió emails informándoles de que harían una denuncia en la asociación pitiusa de transportistas.
Y así, resulta con claridad de los correos que obran en las páginas 109 y 110 acontecimiento digital nº 40 cómo el actor trató de vender la entidad INPRITUSA, así como la manera en que trata de engañar a su empleadora, haciéndole creer que se había producido una fusión entre INPRITUSA y COSMACAR, que claramente no es verdad -a la vista de los correos de ese mismo día con Cosmacar- todo ello con la finalidad de obtener una cantidad de dinero con la que el actor pudiera satisfacer sus propias deudas. Y dicha cantidad la reclama a la entidad demandada, como si se tratara de un anticipo, cuando la finalidad de la misma es pagar una deuda pendiente del actor - o más bien, de la empresa que gestiona a espaldas de la demandada- con otra entidad. Así resulta con claridad de los correos del 3 y 4 de septiembre, en los que Eutimio reclama de manera tajante su deuda al actor. La reclamación que le realiza en el email del 03/09/19 a las 13:13 fue la que provocó que el actor pidiera el adelanto a la empresa demandada, pues la cantidad adeudada ascendía a 43.334,91 euros (según resulta del correo de 6 de septiembre página 43 acontecimiento 100) y los emails de 3 y 4 de septiembre casan a la perfección con lo manifestado por los testigos, así como con que el actor pidiera el anticipo. Solo un día después, el 5 de septiembre, es cuando el actor solicita un anticipo a su empleadora, alegando unas causas que no son ciertas, pues ninguna fusión se había producido, y actuando con la clara finalidad de pagar la deuda que se le estaba reclamando por COSMACAR. Sucede que al día siguiente, la transferencia todavía no se había hecho efectiva en la cuenta corriente de COSMACAR, y de ahí el correo que manda Eutimio al actor el 10 de septiembre indicándole que no se ha recibido el ingreso de 12.000 euros (páginas 42 y 43 acontecimiento 100). De esta sucesión de correos electrónicos se desprende de manera palmaria el engaño del demandante a la empresa demandada y cómo, gracias a la confianza en el él depositada y debido al cargo que ejercía, consigue que se realice un anticipo económico.
También debe traerse a colación el correo que obra en la página 108 del acontecimiento digital nº 40, que es clave para concluir que el actor actuaba en representación de la entidad INPRITUSA y que era él quien la administraba de hecho: ningún sentido tendrían si no estas manifestaciones en las que él mismo reconoce haber realizado gastos, o que ' si él trabaja sin cobrar la empresa es rentable' y o que utilizó 'parte del líquido para obras ajenas a la empresa'. Se postula él mismo como gestor, administrador y gerente de la misma, y desde luego como la persona que 'está al pie del cañón' como él mismo indica.
No es hasta que las empresas que venían trabajando con INPRITUSA ponen en conocimiento de la demandada las deudas del actor que esta adquiere conocimiento de lo ocurrido durante la temporada 2019. Y es también entonces cuando comprueba la demandada que el actor ha venido facturando a su empleadora (en nombre de INPRITUSA, al frente de la que ha estado toda la temporada) precios superiores para obtener un margen de beneficio y por supuesto, ocultando su actuación en nombre de otra empresa, concurriendo en competencia desleal.
SEGUNDO.-Los hechos se consideran encajados en el apartado 2. d) del art. 54ET, ' la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. La deslealtad debe ser considerada como la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias del TS 24 y 25 febrero y 26 septiembre 1984), y la transgresión de la buena fe contractual como la contravención de las directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 enero 1986, 22 mayo 1986 y 26 enero 1987).
Como expresa la jurisprudencia ' los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadoresexigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidadsegún dispone el núm. 1 de dicho precepto, siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanciónpara buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1987, 16 EDJ 1988/2241 y 21 de marzo de 1988 EDJ 1988/2376 y 20 de febrero de 1991 EDJ 1991/1821 , entre otras muchas).
La STSJ Madrid 20 de abril 2017 (rec. 878/2016), recoge el criterio de al Sala IV del Tribunal Supremo:
«Cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del «incumplimiento grave y culpable del trabajador» fundado en la «La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo», como motivo de despido disciplinario, que:
A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas alque ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;
B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;
C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;
D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo;
E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;
F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la «gravedad» con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado...»
La jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico han de poder ponderarse en todos sus aspectos, tanto objetivos como subjetivos, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el Art. 54 del Estatuto, en su núm. Uno, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido solo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debe seguirse, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido solo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable
En el caso de autos, tomando en consideración la jurisprudencia expuesta, resulta a juicio de quien resuelve proporcionada la decisión extintiva adoptada por la empresa por cuanto se ha acreditado cómo el trabajador actuaba en nombre de otra empresa con la que la demandada contrataba servicios como intermediaria de transportes, cómo el actor obtenía un beneficio con tal actuación, cómo este actuaba en beneficio de sus propios intereses y en beneficio de su propia empresa, cómo actuaba a espaldas de la empleadora y no le informaba de la situación de suspensión del servicio que le estaban comunicando los proveedores ante una situación de impago de los transportistas y como, a raíz de la actuación del mismo, las empresas transportistas advirtieron a la demandada de que iban a poner en conocimiento de la Asociación Pitiusa de Transportistas 'las prácticas de esta agencia, sus socios y demás colaboradores', lo que podría provocar el rechazo en el futuro a trabajar con dicha compañía o cómo QUIÑOBUS advirtió a la demandada de que 'no iban a consentir que se difamara y se pusiera en entredicho su profesionalidad para favorecer los intereses particulares de algunos', demostrando que el actor había generado un clima de desconfianza hacia la demandada.
La actuación del demandante ha tenido por finalidad obtener un beneficio económico para INPRITUSA en perjuicio de su empleadora VIAJES ALLSUN, usar su cargo y confianza para beneficiar a la empresa de la que era administrador de hecho, en contra de la empleadora y con desatención de las obligaciones de su cargo, así como utilización de la información, conocimiento y experiencia adquiridos en la empresa empleadora en su propio beneficio y en perjuicio de los intereses de la demandada, lo que implica concurrencia desleal. Desde mayo de 2019 el actor ha impedido que existiera una relación y facturación directa de AUTOCARES COSMACAR a VIAJES ALLSUN, colocando a la empresa INPRITUSA como intermediaria, se ha beneficiado económicamente del margen que obtenía actuando como intermediario entre la empresa demandada y las empresas transportistas e hizo asumir a la demandada un riesgo financiero de forma consciente cuando convenció a su empleadora, aprovechando su posición de director y la confianza que en él tenía depositada esta, de transferir 20.000 euros como anticipo, dinero cuyo destino fue satisfacer las deudas del actor (INPRITUSA) con la entidad COSMACAR. Todas las manifestaciones del actor al director de la empleadora en su correo de 21 de noviembre han quedado desvirtuadas por la prueba practicada, de manera que ni QUIÑOBUS había proporcionado un servicio deficiente; ni el actor 'les había presentado y habían llegado a un acuerdo de colaboración'sino que él mismo había gestionado ese acuerdo; ni había surgido idea de fusionarse Inpritusa y Cosmacar, sino que el actor había tratado de vender la empresa para pagar su deuda; ni los traslados se habían facturado directamente a Viajes Allsun, sino que el actor había colocado como empresa intermediara a aquella de la que era administrador de hecho; ni había decidido él mismo 'dividir los traslados entre dos transportistas para ver si con esto Quiñobus reacciona'porque había sido esta empresa quien se había negado al inicio de la temporada a prestar servicio si no se abonaba su deuda pendiente.
A ello debe añadirse que los precios negociados por el actor con COSMACAR eran más económicos que los existentes con QUIÑOBUS, por lo que el demandante obtenía un beneficio económico con tal margen, al no facturar directamente COSMACAR a la demandada, sino hacerlo a través de INPRITUSA. Esta circunstancia resulta con claridad de las facturas que obran en el acontecimiento 79 y del análisis contenido en el acontecimiento 104 que se corresponde con el documento nº 18 de la empresa.
Los hechos descritos encajan en las previsiones del art. 54.2.b) y d) ET, (transgresión de la buena fe contractual, la indisciplina o desobediencia en el trabajo). Se dan en la conducta del actor las notas de gravedad y culpabilidad que viabilizan el despido por abuso de confianza y transgresión de la buena fe, entendida como la 'eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone' ( sentencias del TS 24 y 25 febrero y 26 septiembre 1984) y por transgresión de la buena fe contractual, entendida como ' contravención de las directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza' ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 enero 1986, 22 mayo 1986 y 26 enero 1987).
La empresa, al calificar la sanción como muy grave y proceder al despido del trabajador, lo ha hecho de conformidad con el principio de proporcionalidad, atendiendo a las circunstancias concurrentes, si bien, conviene destacar que, en todo caso, siendo una relación de alta dirección, tal y como se hace constar en el contrato, no hubiera sido necesario justificar la causa del despido, por cuanto la empresa podía desistir al haber perdido la confianza en el actor; no obstante, ha acreditado, contundentemente, el motivo de esa pérdida de confianza y en todo caso, sorprendentemente ninguna de las partes sostuvo en juicio la aplicación del régimen especial contenido en Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.
En todo caso, no puede perderse de vista que para valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo(así, entre otras, las SSTS 18 de marzo 1991, núm. 232; 14 de febrero 1990, núm. 203; 30 de octubre 1989, núm. 1073; 24 de octubre 1989, núm. 1037; 20 de octubre 1989, núm. 1009; 12 de diciembre 1988, núm. 1931; 18 de abril 1988, núm. 535; y 16 de febrero 1986, núm. 211).
Cuanto se ha razonado obliga a la desestimación de la pretensión de despido, con declaración de procedencia del despido en los términos del art. 109LRJS.
TERCERO.- Reclamación de cantidad.
Reclama el actor la cantidad de 21.074,42 euros brutosen concepto de horas extrasy concretamente por las realizadas según el detalle que obra en el acontecimiento digital nº 3, ascendiendo a un total de 312 horas en el periodo comprendido entre mayo y diciembre de 2019.
La parte demandada se opuso alegando que el cargo de director de sucursal no está sujeto a horario rígido, sino que se trata de un régimen de libre disponibilidad del tiempo de trabajo cumpliendo su actividad profesional como cargo de confianza, modulando en los meses del principio del año menos dedicación, vacaciones, etc y con más intensidad en la temporada alta, que siempre se compensaba con la baja del resto del año.
En el caso de autos, si bien es cierto que no se han aportado por la empresa demandada los registros horarios que exige el apartado 9 del artículo 34ET, procede desestimar esta pretensión por varios motivos: la parte actora no solo no ha probado un solo indicio de realización de horas extraordinarias sino que al contrario, ha quedado acreditado que dedicaba su tiempo de trabajo a gestionar una empresa ajena a la empleadora y a través de la cual obtenía un beneficio económico personal; enviaba y recibía continuamente emails en relación con negocios ajenos a la empresa demandada: cuando el actor se comunicaba con contratistas o proveedores y lo hacía en representación de la empresa INPRITUSA utilizaba la dirección de correo electrónico DIRECCION000, y en esto fueron clarísimos tanto el Sr. Eutimio como el Sr. Braulio y casa a la perfección con todos los correos electrónicos que obran en autos y constan debidamente referenciados con detalle en los hechos probados. También mantenía reuniones en su lugar de trabajo acerca de asuntos ajenos -cuando no perjudiciales- para la empresa demandada.
Durante todo el tiempo comprendido entre marzo de 2019 y la fecha del despido, el actor empleaba el tiempo de su jornada de trabajo a otra entidad, pensaba, organizaba y contestaba emails como administrador de INPRITUSA, elaboraba contratos, los verificaba, los modificaba, negociaba precios con los proveedores de esta empresa, comprobaba errores en las facturas y tomaba decisiones en relación con dicha empresa, y todo ello, en horario laboral mientras se hallaba contratado por la empresa demandada. De hecho, su dedicación plena a dicha entidad, que no a la empleadora, es notoria en el correo de fecha 06/09/2019 a Victorino, cuando indica, al hilo de una conversación en la que trata de vender la empresa INPRITUSA que ' si yo trabajo sin cobrar la empresa es rentable' y 'cuando tú te hagas cargo de la empresa todo esto desaparecerá porque yo te asesoraré a cambio de nada pero no estaré al pie del cañón como tengo que estar ahora'.
Esta falta de lealtad y abuso de confianza es precisamente el motivo que ha dado lugar al despido del trabajador; se trataba de un trabajador de alta dirección, pues así se hacía constar textualmente en su contrato de trabajo no siendo un hecho controvertido que durante más de 20 años ha sido el Director de la sucursal de Ibiza y Formentera, por lo que, con independencia de que por ninguna de las partes se haya postulado la aplicación del régimen especial de estos trabajadores contenido en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, (por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección), no puede negarse que se trataba de un cargo de confianza y máxima responsabilidad en relación con todas las transacciones a efectuar en Ibiza y Formentera, lo que también refuerza la conclusión desestimatoria en relación con las horas extraordinarias. Consta además que fue requerido por la empresa para que remitiera los registros en noviembre de 2019 y el actor no atendió tal requerimiento (acontecimiento 69). Pero sobre todo, es el hecho de haber quedado probado que, en tiempo de trabajo, llevaba a cabo múltiples gestiones ajenas a los intereses de la empresa lo que determina la desestimación de la pretensión de reclamación de cantidad en el caso de autos por cuanto, acceder a lo postulado implicaría una incoherencia tal que llevaría al absurdo de favorecer con una importante cantidad económica a quien ha sido despedido precisamente por dedicar su tiempo de trabajo a intereses ajenos a la empresa demandada, lo que es especialmente grave teniendo en cuenta el puesto que desempeñaba el actor, de Director a cargo de todas las transacciones en Ibiza y Formentera. No se trata de una dedicación a otra tarea puntual, -lo que sí hubiera podido determinar la estimación de la reclamación de cantidad aun cuando el despido fuera procedente-, sino que se trata de una situación en la que el trabajador llevó a cabo tareas ajenas durante un periodo de más de 8 meses, incluyendo actuaciones fraudulentas y engañosas -como la obtención del anticipo y la obtención de un beneficio económico personal- y pese a ello, no duda en reclamar el abono de las 'horas extras' que en su caso hubiera dedicado a aquellos fines ajenos y perjudiciales para su empleadora. No puede sino desestimarse su pretensión.
Fallo
Que DESESTIMOla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jose Antonio frente a la empresa VIAJES ALLSUN, S.A. sobre despido y reclamación de cantidad, y DECLAROla procedencia del despido sufrido por la parte actora con fecha 20/12/19 con la consecuente absolución de la empresa demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra por acción de despido y reclamación de cantidad.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de notificación del presente fallo.
Así, por ésta, mi resolución, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido pronunciada y publicada por el magistrado-juez que la dictó el mismo día de su fecha y en Audiencia pública; se incluye el original de esta resolución en el libro de Sentencias, poniendo en los autos certificación literal de la misma y se remite a cada una de las partes un sobre por correo certificado con acuse de recibo, conteniendo copia de ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 y concordantes de la LRJS. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
