Sentencia Social Nº 3941/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 926/2008 de 25 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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Rec.c/sent.n 3941/2008º

Recurso contra Sentencia núm. 926/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veinticinco de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3941/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 926/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha dieciseis de enero de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Alicante, en los autos núm. 456/2007, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Juan Miguel , representado por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gñomez, asistido del Letrado D. Mariano Ibars Alarcón, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha dieciséis de enero de dos mil ocho, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda instada por D. Juan Miguel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Juan Miguel, nacido el 14-5-1953, con DNI NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 e incluido en el Régimen General y de profesión habitual vendedor de la ONC.E. desde 1-04-1991, cursó baja derivada de incapacidad temporal en fecha 28-08-06 , e incoado el correspondiente expediente de invalidez , por resolución del organismo demandado de fecha 2-04-07 se declaró no afecto a incapacidad en grado alguno por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. SEGUNDO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de valoración del médico del I.N.S.S.: artrodesis de rodilla y cadera derecha desde los veinte años, fractura de cadera izquierda hace quince años, epilepsia, acuñamientos vertebrales y osteoporosis; con las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de su patología; concluyendo que presenta una limitación significativa para actividades de marcha o bipedestación, no capacitado para actividades de esfuerzos, evitar situaciones de riesgo para sí presenta alguna crisis convulsiva. CUARTO.- El actor hace uso desde los veinte años de bastones para la marcha y actualmente se desplaza en silla de ruedas por las algias que padece. QUINTO.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total derivada de contingencias comunes es de 2.155 ,97 euros y la parcial de 1.928,53 euros. SEXTO.- La ONCE ha asignado como punto o zona de venta al actor a partir del 1-07-07 el sito en Juan Carlos I s/n, de Ibi, siendo una zona de venta itinerante, circunscrita al área urbana sin que exista un punto fijo de venta. SÉPTIMO.- El actor tiene reconocida una minusvalía del 55% en virtud de Resolución de la Consellería de Bienestar Social de fecha 20-04-05, en vase a una limitación funcional en ambos miembros inferiores por fracturas ( secuelas) de etiología traumática; crisis convulsivas generalizadas por epilepsia de etiología no filiada; y limitación funcional de la columna por osteoporosis de etiología metabólica. OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Alicante que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y subsidiariamente de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivadas ambas de enfermedad común, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora.

El indicado recurso se articula en dos motivos, el primero se introduce por el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y persigue la revisión fáctica de la Sentencia de instancia, mientras que el segundo se formula al amparo del apartado c del meritado precepto y contiene la censura jurídica de la resolución recurrida, no habiendo sido el recurso impugnado de contrario, como se refirió en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Insta el recurrente la modificación del hecho probado sexto, para el que propone la siguiente redacción: "La Once ha asignado como zona de venta al actor a partir de 1.07.07 la Avda de Juan Carlos I, la calle Camilo José Cela , la calle Vicente Aleixandre y la Avda de Azorín, todas ellas de la localidad de Ibi (Alicante). Se trata de una zona de venta itinerante sin que exista punto fijo de venta.

La redacción propuesta se apoya en los documentos 6 y 7 del ramo de prueba de la parte actora y la misma no alcanza éxito porque apenas difiere del tenor original del hecho cuya modificación se pretende, siendo la especificación de las calles que comprende la zona de venta del actor irrelevante para modificar el sentido del fallo.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se imputa a la Sentencia de instancia la infracción del art. 137 apartados 1 y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 que regulan los presupuestos que deben concurrir para que proceda la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual o la declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

Razona el demandante que antes de 1-7-07 tenía asignado un punto fijo de venta por lo que se desplazaba hasta el mismo con bastones, pero a partir de la indicada fecha su puesto de trabajo es ambulante y para deambular ha de recurrir a la silla de ruedas que debe ser empujada por otra persona que controle la situación en cruce de semáforos, cuestas, pendientes, superficies irregulares, etc. , lo que le impide realizar sus funciones en condiciones óptimas de profesionalidad, dedicación y constancia, además de que la posibilidad de que sufra una crisis convulsiva en su silla de ruedas mientras está cruzando una calle sin señalización "semafórica" o en un paso de cebra, le obligaría a tener que ir acompañado de un tercero y aunque su mujer normalmente le acompaña no lo hace durante toda la jornada.

El motivo no puede prosperar por cuanto que la causa por la que el demandante solicita el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual no es que haya experimentado un agravamiento significativo de las dolencias que viene sufriendo desde los veinte años y que ha compatibilizado con el ejercicio de su profesión habitual de vendedor de la ONCE desde el 1-4-91, sino el cambio de las circunstancias profesionales de su puesto de trabajo al haberle sido asignado un puesto de venta ambulante en lugar del puesto de venta fijo que tenía, pero al margen de que del relato fáctico de la Sentencia de instancia no se desprende que antes tuviera un puesto de trabajo con un punto de venta fijo, "no cabe una identificación entre profesión habitual con la aptitud para un preciso y determinado puesto de trabajo", así se ha manifestado nuestro Alto Tribunal entre otras en Sentencia de 28/02/2005, nº recurso 1591/2004 , de modo que "cabe distinguir, a la hora de valorar una invalidez permanente total, entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos" (ST.S. 12/02/2003, nº recurso 861/2002 ). Por otra parte de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia se constata que el demandante que nació el 14-5-1953 presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de valoración del médico del INSS: artrodesis de rodilla y cadera derecha desde los veinte años, fractura de cadera izquierda hace quince años, epilepsia, acuñamientos vertebrales y osteoporosis; con las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de su patología; concluyendo que presenta una limitación significativa para actividades de marcha o bipedestación , no capacitado para actividades de esfuerzos, evitar situaciones de riesgo por si presenta alguna crisis convulsiva. El actor hace uso desde los veinte años de bastones para la marcha y actualmente se desplaza en silla de ruedas por las algias que padece. Los anteriores datos evidencian que las importantes limitaciones que presenta el actor a nivel de bipedestación y deambulación, las tenía antes de iniciar su trabajo como vendedor de la ONCE, el 1-4-91 , trabajo que también ha desarrollado pese a la epilepsia que al mismo le aqueja, por lo que al no haberse constatado ningún agravamiento relevante de sus dolencias no cabe acceder a las pretensiones que ejercita en la demanda de la que derivan las presentes actuaciones, siendo por lo demás de destacar que el hecho de que tenga asignado un punto de venta itinerante no significa que no pueda detenerse para realizar su trabajo en determinados lugares de su área de venta ni implica que tenga que estar en permanente movimiento, por lo que se ha de concluir que el mismo no es acreedor de ninguna de las situaciones de incapacidad permanente cuyo reconocimiento postula por cuanto que no consta que esté impedido para el desarrollo de las fundamentales tareas de su profesión habitual, la cual no exige la realización de esfuerzos ni entraña situaciones de riesgo ni que dicha dolencias le ocasionen una disminución en su rendimiento profesional superior al 33 por ciento respecto del que es normal en dicha profesión, por lo que al haberlo apreciado así la Sentencia de instancia procede su confirmación , previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Juan Miguel contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm cuatro de Alicante de fecha dieciséis de enero de dos mil ocho, en virtud de demanda formulada a su instancia, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.