Sentencia SOCIAL Nº 3941/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3123/2022 de 06 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 03941/2022

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Correo electrónico:

Sala1.social.tsxg@xustiza.gal

NIG:32054 44 4 2021 0003971

Equipo/usuario: JG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003123 /2022DD

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000978 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Agustina

ABOGADO/A:LAURA OTERO RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE

ABOGADO/A:PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA.SRA. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

ILMA.SRA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

ILMO. SR. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a seis de septiembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003123 /2022, formalizado por el/la D/Dª LETRADA Dª LAURA OTERO RODRIGUEZ, en nombre y representación de Agustina, contra la sentencia número 235 /2022 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000978 /2021, seguidos a instancia de Agustina frente a DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Agustina presentó demanda contra DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 235 /2022, de fecha cuatro de abril de dos mil veintidós.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO.-La actora Dª Agustina ha venido prestando servicios para la demandada DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE desde el 1-6-2016como Directora de Recursos Humanos, en virtud de contrato laboral de Alta Dirección y percibiendo un salario mensual de 5.121,26 € incluido el prorrateo de las pagas extras. El contrato suscrito entre las partes figura incorporado a autos teniendo aquí su íntegro contenido por reproducido. SEGUNDO.-En el BOP de 12/11/2015 se publicó la modificación del Reglamento Orgánico de la Diputación Provincial de Ourense. En su artículo 2.3 se establece como órgano directivo de la Diputación, una Dirección General de Recursos Humanos, dependiendo jerárquicamente de la Presidencia, y con las funciones que señala. Por Decreto de la Presidencia de la Diputación de 2/12/2015 se aprobaron las bases reguladoras para la provisión, mediante libre designación con convocatoria pública, del órgano directivo de la Dirección General de Recursos Humanos, publicándose en el BOP de 28/12/2015.La actora participó en el citado proceso, siendo nombrada Directora de Recursos Humanos por resolución de la Presidencia de la Diputación de 16/5/2016, publicada en el BOP de 27/5/2016. El 1-6-21 se suscribió entre las partes el contrato laboral de Alta Dirección indicado en el anterior hecho. TERCERO.- Por Resolución de la Presidencia de la Diputación de 15-11-21, notificado en la citada fechase le notifica el desistimiento dela relación laboral de Alta Dirección con efectos del 16-2-2022.Dicha comunicación figura incorporada a autos teniendo aquí su íntegro contenido por reproducido. CUARTO.-La actora desde el inicio de la prestación de servicios vino realizando la dirección, coordinación y gerencia de la materia relacionada con Recursos Humanos, realizando tareas como: jefatura directa de personal, gestión y dirección de los instrumentos de planificación y ordenación de los recursos Humanos, negociación y diseño de la evaluación de puestos de trabajo, dirección de la negociación colectiva, participando en las Mesas de Negociación, seguimiento del Plan de Igualdad, gestión de contratación etc. Concretamente desde octubre de 2019 participó en 10 Mesas Generales de Negociación; 14 comisiones de Control de Contratación; 3 Mesas de Formación Continua; 5 Comités de Seguimiento para Igualdad y 5 Mesas de Negociación del INORDE. Desde octubre de 2019 a junio de 2021 realizó un Máster Universitario en Dirección y Liderazgo Públicos, impartido por la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, abonado por la Diputación, abonándole gastos de matrícula, dietas, días libres etc. En diciembre de 2019 fue nombrada para la Comisión de Seguimiento del Plan de Igualdad. En julio de 2020 fue nombrada representante de la demandada en el Consorcio de Incendios y salvamento y en noviembre de 2020 fue nombrada representante del INORDE.QUINTO.-En fecha 22-11-21 inició situación de IT derivada de contingencias comunes, no constando haya sido dada de alta médica. SEXTO.- En fecha 16-12-2021presentó la demanda rectora de las presentes actuaciones, en reclamación por despido improcedente.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Agustina contra la DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra esgrimidas.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, interpone recurso la representación letrada de la parte actora, construyéndolo a través de un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193.b) de la LRJS, solicitando las siguientes revisiones fácticas:

A.- Que el se modifique el HDP 5º, párraf. 2º, de tal manera que se sustituya la frase 'Concretamente desde octubre de 2019 participó en 10 Mesas generales de Contratación;' por lo siguiente: ' De mayo a diciembre de 2016 la actora asistió a ocho Mesas Generales de Contratación, en el año 2017 a once, en el año 2018 a diez, en el año 2019 a cinco, en el año 2020 a tres y de enero a noviembre de 2021 a tres, constando en dichas actas su intervención y participación activa en las mismas desde el año 2016 al 2019 y sin intervención en las celebradas en los años 2020 y 2021 (....)'. Se fundamenta la revisión en los documentos 7 y 8, de la parte actora, consistentes en las Actas de las reuniones de dichas mesas de negociación. No se accede a ello, ya que: 1) La revisión propuesta presenta carácter conclusivo-valorativo, más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de la parte recurrente de los documentos propuestos; 2) no cabe la revisión de hechos cuando el error judicial no se pone de manifiesto (como es aquí el caso) de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas u operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones; y 3) la parte pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica.

B.- Que se añada un nuevo HDP en el que se indique lo que sigue: ' A partir de octubre de 2019, y principalmente desde comienzos del año 2021, la actora dejó de realizar las funciones inherentes al puesto de Directora de Recursos Humanos, pasando a realizar funciones de técnico y administrativas en otras Áreas distintas a la de Recursos Humanos, concretamente en el Área de Transparencia y Administración Provincial - colaborando en la gestión y tramitación de los FONDOS EUROPEOS NEXT GENERATION- y en el Área de de Igualdade - colaborando en la recopilación de datos para la elaboración del Plan de Igualdad'. La revisión se apoya en los documentos 10 y 11 de la prueba de la parte actora. No se accede a ello, ya que: 1) La revisión propuesta presenta carácter conclusivo-valorativo, más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de la parte recurrente de los documentos propuestos; 2) no cabe la revisión de hechos cuando el error judicial no se pone de manifiesto (como es aquí el caso) de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas u operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones; 3) parte de la adición que se pretende comporta valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, que por ello mismo tienen exclusiva (y adecuada) ubicación en la fundamentación jurídica; y 4) la parte pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- En el último de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.c) LRJS, se denuncia incorrecta aplicación e interpretación del art. 13.1 del RDL 5/2015, de 30 de octubre (EBEP) y art. 7.1 del Decreto 119/2012, de 3 de mayo, por el que se regulan las retribuciones y percepciones económicas aplicables a los órganos de gobierno o dirección y al personal directivo de las entidades del sector público autonómico en relación con la inaplicación de los arts. 1.2 y 4 del RD 1382/1985, así como de la jurisprudencia que los desarrolla, estimando, en esencia, que aun cuando en un inicio haya podido tratarse de una relación especial de alta dirección válidamente constituida, lo cierto es que ha devenido, por los motivos anteriormente invocados, en una relación laboral común, razón por la que el desistimiento notificado a la actora en realidad ha constituido un despido que por ello debe ser calificado como improcedente.

El motivo no puede prosperar. Y no puede hacerlo porque la jurisprudencia que desarrolla los preceptos alegados, tal y como denuncia la parte, se concreta en sentencias de esta Sala de fecha 21 de enero de 2022 (Rec. núm. 5057/2021) y 15 de julio de 2021 (Rec. núm. 2496/2021), donde se señala lo siguiente: 'Aquí se debe partir de que la Administración pública puede actuar como empresario, si bien, con el fin de servir 'con objetividad los intereses generales' ( art. 103.1 CE ). De igual manera, según el EBEP, en su art. 7 , 'el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan', y según su art. 13, 'El Gobierno y los órganos de gobierno de las comunidades autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración. 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia. 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados. 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección'; y según ese mismo precepto, 'El Gobierno y los órganos de gobierno de las comunidades autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo'. De igual manera, la LBRL admite la existencia de personal de alta dirección, cuando afirma en su DA 12 ª que 'Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección suscritos por los entes, consorcios, sociedades, organismos y fundaciones que conforman el sector público local se clasifican, exclusivamente, en básicas y complementarias'.

Por todo ello, debe quedar claro que en el ámbito de la Administración pública el personal de alta dirección no se identifica con la relación laboral especial a la que se refiere el art. 2.1.a) del ET , de ahí que, además de una denominación específica, su régimen jurídico presente igualmente particularidades que lo definen y lo diferencian, no siendo identificables ambas figuras jurídicas. Hay que tener presente además que la figura del personal directivo en el ámbito de la Administración pública es una figura de reciente aparición legislativa, que florece a la vida normativa con el EBEP de 2007 (Ley 7/2007, de 12 de abril), cuya exposición de motivos confirma que 'el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos. Aunque por fortuna, no han faltado en nuestras Administraciones funcionarios y otros servidores públicos dotados de capacidad y formación directiva, conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos'. Existían, pese a todo, ciertos precedentes normativos de carácter específico, de tal modo que esa previsión normativa no ha supuesto en realidad una verdadera novedad en el ámbito de la Administración pública. Entre esos antecedentes normativos que ya aludían al personal directivo (por ejemplo, entre otras muchas, una Orden de 31 de enero de 1979, que regulaba la Organización y funcionamiento de la Tesorería General de la Seguridad Social), resulta de especial interés la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que ya contemplaba (en su art. 6 ) la presencia de órganos directivos en la Administración. Por lo demás, el personal directivo profesional administrativo resulta ser una figura típica y habitual en el derecho europeo continental, que se aprecia en ordenamientos como el italiano (es lo que desde el año 1972 viene denominándose como dirigenza pubblica, mediante Decreto de la Presidencia de la República de 30 de junio de 1972, nº. 748, relativo a Disciplina delle funzioni dirigenziali nelle Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autónomo), o el francés (donde, sobre la base de un cuerpo administrativo altamente especializado, se diferencia entre encadrement supériur, personal que proviene de la Escuela Nacional de Administración y cadres dirigeants, que son nombrados directamente por el Presidente de la República), presentando en todos ellos similares características, siempre diferenciadas del personal de alta dirección común.

En cualquier caso, lo que resulta verdaderamente relevante en nuestro ordenamiento jurídico es que el art. 13 del EBEP remite a las CC.AA. la concreta determinación del régimen jurídico específico del personal directivo de la Administración pública ('los órganos de gobierno de las comunidades autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo de este personal junto con los criterios para determinar su condición'). Resulta, pues, evidente, que, 'fueran las que fueran las razones a las que se ha debido, no hay en este artículo una reserva de Ley del Estado ni de las Comunidades Autónomas. Ahora bien, es igualmente, manifiesto que tampoco se encuentra en él ninguna atribución a los entes locales y sí al Estado, concretamente al Gobierno, y a las Comunidades Autónomas para regular el régimen jurídico específico de este personal directivo y los criterios para determinar su condición dentro del respeto a los principios enunciados por el propio precepto' ( STS [Sala de lo Contencioso-Administrativo] de 17 de diciembre de 2019 [Rec. núm. 2145/2017 ]). Y es que, según esta misma resolución, 'esa habilitación normativa al Gobierno y a las Comunidades Autónomas, ponen de relieve la importancia que el legislador estatal otorga a que ese régimen esté dotado de suficiente homogeneidad. De ahí que tenga su sentido que limite la atribución de dicha facultad al Gobierno y a las Comunidades Autónomas. No sólo no es irrazonable esa decisión legislativa sino plenamente coherente con el objetivo de dotar a la regulación del personal directivo de las Administraciones Públicas, también del de las corporaciones locales, de la homogeneidad precisa a partir de los criterios sentados expresamente por el artículo 13 ... No se debe ocultar que este personal es una figura que la experiencia ha revelado necesaria pero, al mismo tiempo, es ajena al esquema típico del empleo público. Ni se debe pasar por alto que este artículo no lo define en realidad porque su apartado 1,después de decir que personal directivo es el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, o sea que directivo es el que dirige, se viene a remitir a las normas específicas de cada Administración.Y tampoco se ha de ignorar que el Estatuto Básico no trata de la duración del ejercicio de sus funciones, ni de las causas por las que cesará. Falta, además, en él toda referencia a sus condiciones de empleo, derechos y deberes fuera de someterle a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia.Se comprende, pues, la importancia que tiene la habilitación del artículo 13 al Gobierno y a las Comunidades Autónomas a fin de colmar los amplios espacios que el Estatuto no afronta, complementándolo con una ordenación coherente. Además, cabe decir que responde al planteamiento de este texto legal --establecer las bases de la legislación sobre el empleo público-- que se encomiende esa ordenación al Estado y a las Comunidades Autónomas la integración del régimen jurídico del personal directivo, a fin de completar las determinaciones básicas'. En suma, la norma no confiere atribución alguna a las entidades locales para regular el personal directivo, pero sí habilita al Gobierno y a las Comunidades Autónomas para ello, quedando limitada la atribución competencial a los entes locales limitada a decidir si un determinado puesto resulta directivo, y si el mismo debe ser desempeñado por funcionarios, laborales o profesionales del sector privado. De este modo, lo que resulta realmente trascedente aquí es lo dispuesto en la normativa administrativa autonómica, y en nuestro caso la posterior decisión del concello de otorgar la consideración de personal directivo al puesto de trabajo de que se trate, habida cuenta la ausencia de definición de la figura en la normativa estatal: 'Ni se debe pasar por alto que este artículo no lo define en realidad porque su apartado 1, después de decir que personal directivo es el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, o sea que directivo es el que dirige, se viene a remitir a las normas específicas de cada Administración' ( STS [Sala de lo Contencioso-Administrativo] de 17 de diciembre de 2019 [Rec. núm. 2145/2017 ]).

En nuestra CC.AA., la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia (al igual que sucede con la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, en su art. 45.a ]), incluye dentro del sector público autonómico regulado por la norma (arts. 1 y 3) a las Entidades públicas instrumentales, y dentro de ellas a los organismos autónomos, sobre las que entiende que 'el personal al servicio de los organismos autónomos será funcionario, estatutario o laboral, en los mismos términos que lo establecido para la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia' ( art. 69). Por su parte la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, cuyo ámbito de aplicación se extiende a las 'entidades públicas instrumentales vinculadas o dependientes de las entidades locales gallegas' (art. 4.1.d]), admite en ellas la contratación laboral (art. 26), y más en concreto la suscripción de contratos de alta dirección para el personal directivo ('Los contratos laborales de alta dirección del personal directivo...' [ art. 34.5]), señalando en su art. 33.1 que 'tienen la condición de personal directivo las personas que desarrollan funciones directivas profesionales en las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley ', y definiendo las funciones directivas: 'se entiende por funciones directivas las tareas gerenciales o de dirección o coordinación de unidades administrativas' (art. 33.2).

A este respecto, debe tenerse presente de manera particular lo dispuesto en el Decreto 119/2012, de 3 de mayo, por el que se regulan las retribuciones y percepciones económicas aplicables a los órganos de gobierno o dirección y al personal directivo de las entidades del sector público autonómico, aplicable a los organismos autónomos ( art. 3.1), porque es en ella (en cumplimiento de la habilitación prevista en el art. 33.4 de la Ley 2/2015 ) donde se define ya al personal directivo, entendiendo como tal a aquel 'que desempeñe puestos de trabajo definidos como tales en la relación de puestos de trabajo o en la plantilla de personal de la entidad, en atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las funciones gerenciales o de dirección y coordinación asignadas a ellos, cualquiera que sea el vínculo jurídico administrativo o laboral que se formalice para desarrollar dichas funciones, y con independencia de que concurra previamente en él la condición de empleado público' (art. 7.1).

Sobre esta base normativa, resulta que nos encontramos con una clase sui generis de personal de la Administración pública (el personal directivo) en cuya regulación intervienen aspectos de carácter político, administrativo y laboral, no siendo (insistimos en ello) en ningún caso asimilable el personal directivo de las Administraciones públicas locales al personal de alta dirección laboral, tanto por la peculiar naturaleza de su empleador, como por lo singular del puesto directivo administrativo, que no responde a idénticas finalidades que el alto directivo laboral. Y es que, a la hora de concretar la figura del personal directivo, de establecer su naturaleza jurídica, debe atenderse, entre otros múltiples factores, a la combinación de los principios constitucionales de objetividad en la actuación administrativa y de eficacia ( art. 103.1 CE ), y de los de eficiencia y economía en el gasto público ( art. 31.2 CE ), a lo que debe añadirse en nuestro caso la determinación de qué debe entenderse por personal directivo según lo dispuesto en la normativa autonómica de aplicación.

Y así, según doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal en sentencia de fecha 18 de enero de 2017 (Rec. núm. 334/2015 ), la normativa autonómica supone que 'no cabe exigir en un servidor público poderes de disposición sobre la empresa como impone la legislación laboral', y lo que es más importante aún, 'la aplicabilidad del régimen de los contratos de alta dirección en el sector público es una previsión legal, pese a que no concurran las condiciones que el Real Decreto 1382/1985 exige en el ámbito laboral, por lo que en el ámbito de las administraciones públicas ha de prevalecer el dato formal de la calificación del puesto como de alta dirección sobre la comprobación de sus cometidos con arreglo al Art. 1.2 del Real Decreto'. En todo caso 'hemos de advertir que en la definición de los puestos se incurre en cierta tautología, así el Art. 13 del Real decreto legislativo 5/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público dedicado al Personal directivo profesional lo define como '... aquél que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas ...' previniendo que cuando se trate de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección ( Art. 13.4). El Art. 33 de la Ley 2/2015 de empleo público de Galicia precisa más ya que después de recurrir nuevamente a una definición tautológica al indicar en su apartado primero '... Tienen la condición de personal directivo las personas que desarrollan funciones directivas profesionales en las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley ' determina qué ha de entenderse por funciones directivas '... Se entiende por funciones directivas las tareas gerenciales o de dirección o coordinación de unidades administrativas integradas por el número mínimo de efectivos de personal que se determine reglamentariamente...'

Finalmente para concluir que el personal directivo en el ámbito de las administraciones públicas no requiere reunir las condiciones que exige el Real Decreto 1382/1985 resulta concluyente el Decreto 119/2012, de 3 de mayo, por el que se regulan las retribuciones y percepciones económicas aplicables a los órganos de gobierno o dirección y al personal directivo de las entidades del sector público autonómico (DOGA 7 de mayo de 2012) que es el equivalente en ámbito gallego del Real Decreto 451/2012 de 5 de marzo para la administración del Estado, al señalar que tiene la condición de personal directivo '... el personal que desempeñe puestos de trabajo definidos como tales en la relación de puestos de trabajo o en la plantilla de personal de la entidad, en atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las funciones gerenciales o de dirección y coordinación asignadas a ellos, cualquiera que sea el vínculo jurídico administrativo o laboral que se formalice para desarrollar dichas funciones, y con independencia de que concurra previamente en él la condición de empleado público ...''.

En suma, la norma 'opta por el dato formal de la calificación de los puestos frente a su contenido material' (lo que corrobora incluso el art. 130 de la LBRL ) bastando para la consideración de personal directivo de la Administración local que así venga definido en la relación de puestos de trabajo o en la plantilla de personal de la entidad, que es justo lo que sucede en el caso que nos ocupa, ya que: 1) En el BOP Pontevedra, número 172, de 7 de septiembre de 1998, se publicó el acuerdo del Pleno do Concello de Pontevedra que en su sesión de 25 de junio de 1998 aprobó los estatutos del organismo autónomo local de carácter administrativo 'Palacio de Congresos y Exposicións', cuyos arts. 6, 10 y 14 aprueban las bases para la contratación de un Director-gerente (art. 10), que resulta ser un órgano de gobierno y administración (art. 6), con las funciones señaladas en el art. 14, 'personal laboral de alta dirección'; 2) en las bases reguladoras del proceso selectivo para la provisión temporal del puesto de Director-gerente del organismo autónomo, publicadas en el BOP Pontevedra de 14 de diciembre de 2000, se especifica que la contratación será en régimen laboral de alta dirección (base 3ª), y además que '11ª Extinción do contrato a) O contrato especial de traballo extinguirase por vontade do Director Xerente, debendo de mediar un aviso previo mínimo de tres meses; caso de incumprimento do aviso previo, o organismo autónomo terá dereito a unha indemnización equivalente ós salarios correspondentes á duración do período incumprido. b) En caso de desistimento por parte do empresario (organismo autónomo ''Pazo de Congresos e Exposicións''), comunicado por escrito con unha anticipación de tres meses ó Director Xerente, terá dereito a unha indemnización equivalente a sete días de salario en metálico por ano de servicios co límite máximo de seis mensualidades; caso de incumprimento do aviso previo o Director Xerente terá, ademais, dereito a unha indemnización equivalente ós salarios correspondentes á duración do período incumprido'; 3) la actora suscribió con el Concello de Pontevedra en fecha 1 de marzo de 2001'CONTRATO DE TRABAJO DE CARÁCTER ESPECIAL DE DIRECTOR GERENTE DEL ORGANISMO AUTONOMO LOCAL PAZO DE CONGRESOS E EXPOSICIONS (PERSONAL DE ALTA DIRECCION)'; 4) en el BOP Pontevedra de 28 de diciembre de 2005 se publicó el 'Regulamento Orgánico do Goberno e da Administración do Concello de Pontevedra', aprobado por el Pleno de la Corporación en 21 de octubre de 2005, cuyo art. 42 entiende como órganos directivo esencial de la estructura administrativa municipal 'as Direccións e Xerencias dos organismos autónomos ou entidades públicas empresariais dependencias do Concello de Pontevedra', y 'o Director ostenta a condición de persoal directivo para os efectos previstos no presente Regulamento' (art. 83.2); 5) en el BOP Pontevedra de 11 de octubre de 2019 se publica la RPT del personal directivo del Concello de Pontevedra y de su organismo autónomo, donde se incluye el puesto directivo denominado 'Director/a Xerente do Pazo de Congresos e Exposicións', que se identifica con el código NUM001; y 6) en el BOP Pontevedra de 23 de octubre de 2020 se publica la aprobación inicial de la Memoria Justificativa e inicio del expediente de disolución y supresión del PAZO DE CONGRESOS E EXPOSICIONS procediéndose en el de 26 de octubre de 2020 a la Exposición pública del expediente de modificación de la RPT del Concelllo y de su Organismo Autónomo, en sesión extraordinaria y urgente de la Xunta de Gobierno Local de 11 de noviembre de 2020 se acordó desistir del contrato laboral de alta dirección con fecha de efectos de 30 de noviembre de 2020, figurando como causa la finalización de la relación de confianza, abonándosele una indemnización de 22.952,26 euros.

Recapitulando, resulta que en la CC.AA. de Galicia se ha optado porque prevalezca el dato formal de la calificación del puesto como de personal directivo sobre la comprobación de sus cometidos, de tal manera que sólo será personal directivo profesional de la Administración pública autonómica aquel que desempeñe 'puestos de trabajo definidos como tales en la relación de puestos de trabajo o en la plantilla de personal de la entidad', cualquiera que sea el vínculo jurídico administrativo o laboral que se formalice para desarrollar sus funciones. Se trata, por lo tanto, de un requisito constitutivo de carácter necesario, de tal modo que sólo cuando se den esas circunstancias formales se podrá hablar de personal directivo. Lógicamente, el personal directivo deberá guardar cierta relación de dependencia jerárquica con los órganos de, en esta ocasión, la entidad local territorial con competencia para ello, habida cuenta la obligación (según dispone el art. 54 del EBEP ) de los empleados públicos de obedecer las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, lo cual resulta necesariamente del hecho de que el organismo autónomo deberá adscribirse a un concreto organismo municipal, que podrá dictar instrucciones sobre la realización de los cometidos del organismo autónomo, determinando las prioridades de actuación, debiendo quedar así adscrito a la tutela funcional de aquel; así, por ejemplo, según dispone el art. 56 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre , de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, 'cada entidad pública instrumental se adscribe directamente, o a través de otra entidad instrumental, a la consejería u órgano competente por razón de la materia, de acuerdo con lo que se determine en la norma de creación'. De igual manera, podrán mantener una cierta autonomía e independencia en su labor directiva, derivada de la especial responsabilidad, competencia técnica o relevancia de las funciones que le hayan sido asignadas, las cuales podrán referirse a tareas gerenciales, de dirección, o incluso de mera coordinación de unidades administrativas.

Y es que, tal y como hemos manifestado anteriormente, incluso cuando se habla de alta dirección en el ámbito de la empresa pública 'el RD 1382/85 no se puede aplicar con un sentido literal, sino de un modo flexible. No se puede pretender que en el caso de empresas públicas el requisito de poderes generales y total autonomía se cumpla de una manera estricta, sino que ... se ha de partir de la idea ... de que se trata de relaciones fundamentadas en la confianza y que tienen un adecuado encaje en dicho precepto legal, señalándose que «lo que prima es la relación de confianza que se establece entre empresa y el directivo, y la empresa pública es un instrumento puesto a disposición de las Administraciones Públicas para la ejecución de una determinada política en el ámbito de sus competencias y constituye exigencia elemental de eficacia que al frente de ella se coloquen personas que ofrezcan garantías razonables de llevar a cabo en la línea de objetivos marcados», y tras un proceso electoral si se produce un cambio político al frente de la Administración Autonómica, ello justificaría que los nuevos responsables de la Administración propiciaran un cambio en aquellos puestos de confianza'.

De este modo, tratándose de personal directivo de la Administración pública, ante la ausencia de definición en el EBEP, y existiendo una plena habilitación normativa, a la hora de delimitar el concepto deberá atenderse a la normativa administrativa propia de cada administración (que ya hemos anticipado). Y aquí resulta que la normativa autonómica presta especial atención a la RPT de la Administración de que se trate, vinculando la condición de personal directivo a su inclusión en la misma, de modo que será suficiente con que la Administración de que se trate atribuya al titular de un determinado puesto la condición de directivo para que nos encontremos ante personal directivo. Existe, pues, un concepto de personal directivo distinto y necesariamente diferenciado del personal de alta dirección al que se refiere el RD 1382/1985, que dependerá de la decisión que cada Administración (estatal o autonómica) tome al respecto, ya que en el caso de empresas o Administración pública el requisito de poderes generales y total autonomía no puede cumplirse de forma estricta. No puede perderse de vista que los fines de la Administración son de interés general y el cumplimiento de sus obligaciones se lleva a cabo con fondos públicos, por lo que cuando se trata de relaciones laborales de alta dirección debe entenderse atenuado el rigor de que el trabajador, alto cargo, precise tener conferido a su favor y ejercitar poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad. Nada impide que en el caso de la Administración pública local, el personal directivo actúe bajo la dependencia orgánica y funcional del órgano que ostente las competencias correspondientes, pudiendo ejercer funciones (que van desde la dirección hasta la mera coordinación) con cierta autonomía y responsabilidad, bien que con la sujeción jerárquica señalada, habida cuenta cierta limitación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial, por las razones ya apuntadas. Y así lo viene afirmando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, concluyendo que 'las Administraciones Públicas ... en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar poderes inherentes a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores' ( STS de 16 de marzo de 2015 [Rec. núm. 819/2014 ]).

Así, atendiendo a todo ello, resulta que la aquí demandante era personal directivo de una entidad pública instrumental dependiente del Concello demandado, de un organismo autónomo del Concello de Pontevedra, siendo contratada en tal condición. En estos casos, según el EBEP, la normativa laboral debe ceder ante la normativa administrativa, y de igual manera el art. 13 del EBEP deja el régimen jurídico específico del personal directivo en manos de los órganos de gobierno de las comunidades autónomas, que es justo lo que ha ocurrido en Galicia. Y de acuerdo con esa normativa específica, tal y como se sostiene en la doctrina de este TSJ, ha de prevalecer el dato formal de la calificación del puesto como de personal directivo sobre la comprobación de sus cometidos, lo que en esta ocasión ha quedado plenamente acreditado, ya que para tener tal condición basta con que se desempeñe un puesto de trabajo definidos como tal en la relación de puestos de trabajo o en la plantilla de personal de la entidad, en atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las funciones gerenciales o de dirección y coordinación asignadas a ellos, cualquiera que sea el vínculo jurídico administrativo, que es justo lo que sucede en esta ocasión: 'En el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra de 14 de diciembre del 2000 se publicó el proceso selectivo del CONCELLO DE PONTEVEDRA para cubrir el puesto de trabajo de Directora-Gerente del ORGANISMO AUTONOMO PAZO DE CONGRESOS E EXPOSICIONS, participando 13 personas y obteniendo Doña Nieves, con D.N.I. NUM000 la mayor valoración'. No solo eso, ha resultado incluso acreditado que: 1) la actora realizaba propuestas de programación cultural para su aprobación por el Consejo de Gobierno cuya presidencia recae en el Alcalde del Concello que por Decreto de 15 de junio de 2019 delegó en la Concejala del Servicio de Personal y Cultura la gestión del Pazo de Congresos y del Teatro Principal, así como la Presidencia del Organismo Autónomo, esto es, la demandante actuaba únicamente bajo la dependencia (bien que por delegación) de un órgano que ostenta como facultades la dirección de la Administración municipal; 2) 'a Xunta de Goberno Local, reunida en 30.09.2019, aprobou definitivamente a RPT do persoal directivo do Concello de Pontevedra e do seu organismo autónomo, publicado no Boletín Oficial da Provincia de Pontevedra número 196, de 11.10.2019, e onde o posto directivo aí denominado 'Director/a Xerente do Pazo de Congresos e Exposicións' identifícase co código NUM001, coa retribución básica dun do subgrupo A1 de funcionario de carreira e un complemento do posto de 40.940,96 euros', y así en la RPT del personal directivo del Concello de Pontevedra publicada en el BOP de Pontevedra de 11 de octubre de 2019, figura el Director/a Xerente do Pazo de Congresos e Exposicións, identificado con el código NUM001, es decir, que el puesto de la actora resulta ser de personal directivo del Concello de Pontevedra según esa RPT publicada en periódico oficial; y 3) en cualquier caso, aun admitiendo que 'el único testigo que declaró a propuesta suya manifestó que autorizaba seminarios utilizando la expresión «de andar por casa» pero que la programación de ferias y conciertos la aprueba los Concejales, que eran Vicepresidentes, desconociendo que fuera miembro de algún tribunal o que controlara las cuentas bancarias', no consta que la actora haya promovido a lo largo de casi dos décadas, judicial o extrajudicialmente, bien que se le reconociese la condición de personal laboral ordinario del Concello (con las consecuencias inherentes a tal declaración), bien la falta de ocupación efectiva.

Ostentando, pues, la actora, la condición de personal directivo de la Administración pública local, resta por determinar la licitud de la extinción de su contrato de trabajo. En este sentido, el art. 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, indica que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades'. Por su parte, el contrato suscrito por las partes reproduce lo dispuesto en la norma legal, indicando que en caso de desistimiento empresarial comunicado por escrito con una antelación de tres meses, la Directora-gerente tendrá derecho a una indemnización equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicio con un límite máximo de seis mensualidades, en caso de incumplimiento de ese aviso previo tendrá derecho además a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido. No obstante, de acuerdo con el art. 34.6 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, 'en el caso del personal directivo con contrato laboral de alta dirección, serán de aplicación las reglas específicas de la extinción de este tipo de contrato', lo que nos remite a lo dispuesto en el art. 17 del Decreto 119/2012, de 3 de mayo , por el que se regulan las retribuciones y percepciones económicas aplicables a los órganos de gobierno o dirección y al personal directivo de las entidades del sector público autonómico, según el cual 'la extinción por desistimiento del empresario de los contratos laborales de personal directivo y contratos mercantiles del personal que preste servicios en las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del presente decreto únicamente podrá dar lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades ... El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidas las retribuciones variables si las hubiera ... De conformidad con lo previsto en la disposición adicional octava del Real decreto ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en los contratos a los que se hace referencia no se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga por desestimento del empresario ostente a condición de empleado público de alguna entidad del sector público con reserva de puesto de trabajo ... De acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional octava del Real decreto ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, el desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En el caso de incumplimiento del aviso previo mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al período de aviso previo incumplido'.

Y en esta ocasión, la Xunta de Gobierno Local de 11 de noviembre de 2020 acordó desistir del contrato laboral de alta dirección con fecha de efectos de 30 de noviembre de 2020, siendo notificado a la actora en fecha 12 de noviembre de 2020, esto es, dentro del plazo legal de 15 días; lo cual concuerda con la doctrina judicial sobre el particular, según la cual 'no cabe duda de que en el contrato especial de Alta Dirección a la empresa le cabe la facultad de ejercer el desistimiento en cuyo caso debería ajustarse a las normas que rigen el mismo' ( STS de 19 de octubre de 2006 [Rec. núm. 617/2005 ]), que es justo lo que ha sucedido en esta ocasión. De este modo, no discutida en demanda la indemnización abonada, procede la revocación de la sentencia de instancia y la consecuente desestimación de la demanda'.

Sobre esta base, en el pleito que nos ocupa se dan similares condicionantes fácticos que suponen la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia. Así, según resulta de la resolución de instancia: 1) La actora ha venido prestando servicios para la demandada DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE desde el 1 de junio de 2016 como Directora de Recursos Humanos, en virtud de contrato laboral de Alta Dirección y percibiendo un salario mensual de 5.121,26 € incluido el prorrateo de las pagas extras; 2) en el BOP de Ourense de 12 de noviembre de 2015 se publicó la modificación del Reglamento Orgánico de la Diputación Provincial de Ourense, estableciendo en su artículo 2.3 como órgano directivo de la Diputación, una Dirección General de Recursos Humanos, dependiendo jerárquicamente de la Presidencia, y con, entre otras, funciones como 'a) Apoio e asesoramento directo á Presidencia no deseño das políticas de recursos humanos. b) Execución e impulso das ditas políticas c) Xefatura directa do persoal provincial, sen prexuízo das atribucións dos deputados -delegados e da xefatura superior do persoal, que lle corresponde á Presidencia como atribución propia e indelegable', señalando además que 'A persoa titular da Dirección Xeral de Recursos Humanos poderá ser libremente destituída pola Presidencia', habida cuenta que se trata de un cargo de 'libre designación con convocatoria pública'; 3) por Decreto de la Presidencia de la Diputación de 2 de diciembre de 2015 se aprobaron las bases reguladoras para la provisión, mediante libre designación con convocatoria pública, del órgano directivo de la Dirección General de Recursos Humanos, publicándose en el BOP de Ourense de 28 de diciembre de 2015; 4) la actora participó en el citado proceso, siendo nombrada Directora de Recursos Humanos por resolución de la Presidencia de la Diputación de 16 de mayo de 2016, publicada en el BOP de Ourense de 27 de mayo de 2016; 5) por Resolución de la Presidencia de la Diputación de Ourense de 15 de noviembre de 2021, notificado en la citada fecha se le notifica el desistimiento de la relación laboral de Alta Dirección con efectos del 16 de febrero de 2022; y 6) la actora desde el inicio de la prestación de servicios vino realizando la dirección, coordinación y gerencia de la materia relacionada con Recursos Humanos, realizando tareas como jefatura directa de personal, gestión y dirección de los instrumentos de planificación y ordenación de los recursos Humanos, negociación y diseño de la evaluación de puestos de trabajo, dirección de la negociación colectiva, participando en las Mesas de Negociación, seguimiento del Plan de Igualdad, gestión de contratación etc., desde octubre de 2019 participó en 10 Mesas Generales de Negociación; 14 comisiones de Control de Contratación; 3 Mesas de Formación Continua; 5 Comités de Seguimiento para Igualdad y 5 Mesas de Negociación del INORDE, desde octubre de 2019 a junio de 2021 realizó un Máster Universitario en Dirección y Liderazgo Públicos, impartido por la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, abonado por la Diputación, abonándole gastos de matrícula, dietas, días libres etc., en diciembre de 2019 fue nombrada para la Comisión de Seguimiento del Plan de Igualdad, y en julio de 2020 fue nombrada representante de la demandada en el Consorcio de Incendios y salvamento y en noviembre de 2020 fue nombrada representante del INORDE.

Y es que, como decimos, se dan aquí los condicionantes necesarios para desestimar la pretensión actora, ya que no nos encontramos frente a un contrato de trabajo común u ordinario, y sí frente a un contrato de alta dirección. Resulta evidente que la contratación de la actora vino provocada por la modificación del Reglamento Orgánico de la demanda, estableciendo ' como órgano directivo da Deputación, dependendo xerarquicamente da Presidencia, unha Dirección Xeral de Recursos Humanos' (art. 3 ), con una ' persoa titular da Dirección Xeral de Recursos Humanos ... designada pola Presidencia, mediante libre designación' (art. 3); o lo que es igual, y a los efectos que aquí interesan, resulta que la aquí demandante era personal directivo de una entidad pública, en esta ocasión de la Diputación de Ourense. Y de ahí que deba recordarse que en nuestras resoluciones se afirmaba, de un lado, que basta para la consideración de personal directivo de la Administración local que así venga definido en la relación de puestos de trabajo o en la plantilla de personal de la entidad, que es justo lo que sucede en el caso que nos ocupa; y de otro lado, que pese a todo en estas ocasiones el personal directivo deberá guardar cierta relación de dependencia jerárquica con los órganos de la entidad local territorial pudiendo ejercer funciones (que van desde la dirección hasta la mera coordinación) con cierta autonomía y responsabilidad, que es justo lo que sucede de nuevo en esta ocasión, ya que las funciones que venía realizando la actora se ajustaban a lo dispuesto en el Reglamento Orgánico de su empleadora: 'La actora desde el inicio de la prestación de servicios vino realizando la dirección, coordinación y gerencia de la materia relacionada con Recursos Humanos gerencia de la materia relacionada con Recursos Humanos'.

Ninguna duda cabe, pues, cuando afirmamos que el contrato de la actora de alta dirección resultó plenamente ajustado a derecho, sin que en modo alguno pueda afirmarse que nos encontramos frente a una relación laboral de carácter común, siendo además destacable el hecho de que a lo largo de los años la actora en ningún momento haya efectuado tacha alguna de legalidad acerca de su contratación, sobre todo teniendo en cuenta que entre sus funciones (atendiendo a criterios de competencia

profesional y experiencia exigidos en su puesto de trabajo) se encontraba 'a dirección e impulso na elaboración dos instrumentos de ordenación, planificación e selección dos recursos humanos e postos de traballo e dos programas e instrumentos de avaliación do desempeño, a xestión da negociación colectiva, así como a adopción das medidas precisas para a execución das decisión adoptadas polos órganos superiores da Deputación no ámbito de persoal gerencia de la materia relacionada con Recursos Humanos', por lo que fácilmente (y quizá de manera necesaria, habida cuenta su posición en la jerarquía administrativa de la entidad) hubiera podido rechazar o impugnar en su momento su situación contractual, lo que no hizo.

TERCERO.- En fin, por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de la parte actora, debiendo por ello mismo confirmar la sentencia de instancia. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de doña Agustina, contra la sentencia de fecha cuatro de abril del año dos mil veintidós, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Ourense, en proceso promovido por la recurrente frente a la DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.